陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）陕05刑终101号
原公诉机关陕西省渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1994年10月9日出生于陕西省渭南市临渭区，汉族，大学文化，住渭南市临渭区，居民。2022年4月1日经公安机关传唤到案，同年4月2日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局临渭分局决定监视居住，同年9月30日被取保候审，2023年1月19日被逮捕，同年3月2日被取保候审，2024年1月21日被渭南市临渭区人民检察院逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人史夏，陕西大宽律师事务所律师。
陕西省渭南市临渭区人民法院审理陕西省渭南市临渭区人民检察院指控被告人马某犯诈骗罪一案，于二〇二四年三月七日作出（2024）陕0502刑初47号刑事判决。宣判后，被告人马某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市人民检察院指派检察员张彩锋出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人史夏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2022年3月1日至31日，被告人马某冒充中国电信股份有限公司渭南分公司员工身份，以单位招待、送礼为由，采取赊账拿货、少量结算等方式从被害人张某处骗取五粮液白酒、中华牌香烟、南京雨花石牌香烟等烟酒（其中软中华香烟33条、52度500毫升五粮液透明玻璃瓶122瓶、45度500毫升六年西凤2瓶、雨花石香烟10条、中华双中支香烟111条、52度425毫升五粮液白酒透明玻璃瓶12瓶、青岛白啤1箱、手提袋3个、黄芙蓉王香烟1条），马某将所骗得来的烟酒均低价出售套现。经渭南市临渭区价格认定中心认定，被诈骗香烟、酒和手提袋在案发日期价格认定总值为203920元，另案发前被告人马某已向被害人张某支付34390元，综上，被告人马某的诈骗数额为169530元。2023年2月19日，被害人张某收到被告人马某家属退赔的211000元，张某对马某的行为表示予以谅解并出具谅解书。另查明，2022年4月1日18时许，张某报警称其在明泽坊被一名叫马某的男子诈骗20余万元，渭南市公安局临渭分局向阳街派出所民警立即出警，在渭南市临渭区××坊北门超市将被告人马某口头传唤至公安机关接受讯问。又查明，公安机关从梁某某处扣押马某向其出售的五粮液酒7箱（已移送）。
原审认为，被告人马某以非法占有为目的，虚构事实多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马某明知被害人已向公安机关报案而在现场等待，且经公安机关口头传唤到案，但被告人马某到案后在多次供述中均未如实供述其犯罪事实，在庭审中对其主要犯罪事实亦不予认可，故对其不应当认定为自首。案发后，被告人马某的家属已向被害人张某退赔全部经济损失，并取得被害人的谅解，对被告人马某可酌情予以轻处。公安机关从梁某某处扣押被告人马某向其出售的五粮液酒7箱，均系赃物，依法应予没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金40000元。二、扣押的7箱五粮液酒依法予以没收（已移送）。
上诉人马某上诉称，其在一审前已赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，被害人报警后积极配合，在公安机关听从口头传唤，在监视居住、取保候审期间随传随到，一审对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
辩护人提出，上诉人没有诈骗的故意，属于民事欺诈，如上诉人构成犯罪，其到案后如实供述主要犯罪事实，构成自首，又赔偿被害人损失，建议对其减轻处罚。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议结合上诉人退赔被害人损失情况依法判处。
经审理查明，原判认定上诉人马某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，另查明，在公安机关侦查阶段，梁某某收到马某退回被扣押的7箱五粮液白酒价款37100元。有受案登记表、报案材料及立案决定书、到案经过、微信及支付宝转账记录、辨认笔录及照片、陕西省增值电子普通发票、扣押清单、送（销）货单及辨认笔录、中国电信股份有限公司渭南分公司出具的情况说明、价格认定结论书、收条及谅解书、微信聊天记录、被害人陈述、证人证言及上诉人供述等证据可证，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。
对于辩护人提出的上诉人没有诈骗的主观故意，属民事欺诈的辩护意见，经查，上诉人马某虚构事实骗取被害人财物，并低价出售，无支付货款的意思表示，在作案过程中支付少量货款，以便骗取更多财物，具有非法占有的故意，其行为构成诈骗罪。该辩护意见不能成立。
对于辩护人提出的上诉人到案后如实供述主要犯罪事实，构成自首的辩护意见，经查，被害人经营的烟酒店位于上诉人马某所住小区门口，二人之前认识，被害人向上诉人马某赊欠财物并非仅凭其虚构的电信员工身份，此不是被害人陷入错误认识的主要原因，该身份也不影响诈骗罪的成立，上诉人到案后对诈骗被害人财物的基本事实及财物去向均如实供述，属于如实供述主要犯罪事实。故上诉人马某主动到案后如实供述主要犯罪事实，可以认定其构成自首，依法可对其从轻处罚。对辩护人所持上诉人构成自首的意见，予以采纳。
对于上诉人及辩护人提出的其已赔偿被害人全部经济损失并取得谅解的上诉理由及辩护意见，经查属实，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。
另外，在公安机关侦查阶段，上诉人马某即向梁某某退还扣押在案的7箱五粮液酒的价款37100元，一审法院判令将其没收显属不当，应予纠正。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。但适用法律及对涉案财物处置不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，判决如下:
一、撤销陕西省渭南市临渭区人民法院（2024）陕0502刑初47号刑事判决，即被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金40000元；扣押的7箱五粮液酒依法予以没收（已移送）。
二、上诉人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2024年1月21日起至2026年12月7日止，已扣减前期羁押的44日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 常更生
审 判 员 马樊莉
审 判 员 徐 娟
二〇二四年六月二十一日
法官助理 刘伟伟
书 记 员 杨一凡