新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）新刑再3号
抗诉机关新疆维吾尔自治区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）马某，男，1984年10月5日出生于新疆维吾尔自治区阜康市，大专文化，个体，捕前住阜康市。2006年5月25日因犯故意伤害罪被阜康市人民法院判处拘役6个月，缓刑一年。2013年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。2019年5月13日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。2021年11月11日，被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院以抢劫罪，判处有期徒刑十年。现于昌吉监狱服刑。
辩护人马庆伟，新疆同创律师事务所律师。
原审被告人刘某，绰号老黑，男，1967年11月7日出生于新疆维吾尔自治区昌吉市，初中文化，个体，现住阜康市。2013年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。2019年5月13日因涉嫌犯赌博罪、抢劫罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。2021年11月11日，被昌吉市人民法院以赌博罪、抢劫罪，判处并决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。2022年4月28日刑满释放。
指定辩护人季刚，新疆同创律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院指控被告人刘某犯赌博罪、抢劫罪，被告人马某犯抢劫罪一案，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2021年11月11日作出（2021）新2301刑初184号刑事判决，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2022年1月27日作出（2021）新23刑终263号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，新疆维吾尔自治区人民检察院于2024年4月11日以新检审刑抗（2024）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员叶尔登尼、书记员古孜丽阿依、郭惠出庭履行职务，原审被告人马某及其辩护人马庆伟，原审被告人刘某及其辩护人季刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定：
1.2013年1月期间，被告人刘某召集卢某、江某、李某甲、李某乙、候某、孙某、马某、季某等人在汪某甲（已判刑）提供的位于新疆维吾尔自治区阜康市×××房间内，以“推牌九”的方式进行赌博，赌资数额累计9万余元，刘某抽头渔利1.2万元。
2.2013年1月22日23时许，卢某、江某、李某甲、李某乙、候某、孙某、季某等人在阜康市×××室汪某甲组织的赌场赌博。被告人刘某给参赌人员放折子。凌晨1时许，汪某甲提供的骰子裂开露出里面的铅。遂有参赌人员给被告人马某打电话告知此事。马某便带人赶到赌场。刘某、马某将赌场的其他参赌人员赶至客厅后，在赌场质问汪某甲。其中马某怀疑汪某甲之前以“出老千”的方式在赌博中赢了他的钱，遂殴打汪某甲要求退钱。汪某甲被迫当场交出身上的4万余元，该4万元被刘某当场拿走占为己有。后马某继续以索要之前所输赌资为由，继续殴打汪某甲，迫使汪某甲让弟弟汪某乙向马某指定的银行卡内转账15万元。2013年1月24日，公安机关从刘某处扣押3万元赌资；2013年1月25日，马某向公安机关退赃10万元。
原一审判决认定上述事实的证据有：中国工商银行、中国农业银行交易明细单、协助查询财产通知书、调取证据清单、户籍证明、扣押物品、文件清单、随案移送清单、辨认笔录、到案经过、刑事判决书，证人候某、李某乙、李某丙（绰号老四）、卢某、奚某、韩某、汪某乙、季某、江某的证言，被害人汪某甲的陈述，刘某、马某的供述。
原一审判决认为，被告人刘某以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利1.2万余元，其行为构成赌博罪；刘某伙同被告人马某以暴力、胁迫的方法当场劫取他人现金4万余元，数额较大，其行为构成抢劫罪；马某单独及伙同刘某以暴力、威胁的方法当场劫取他人现金共计19万余元，数额巨大，其行为构成抢劫罪。在抢劫的共同犯罪中，刘某起次要作用，系从犯，可从轻处罚。刘某、马某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。刘某、马某到案后退缴部分赃款，可酌定从轻处罚。遂判决：一、被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯抢劫罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、被告人马某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年；三、抢劫违法所得十九万元，其中被告人刘某与马某共同抢劫四万元的赌资，依法予以追缴；其余十五万元责令被告人马某向被害人汪某甲退赔；被告人刘某赌博违法所得一万二千元，依法予以追缴。
一审宣判后，被告人马某提出上诉。二审法院经公开开庭审理后裁定：驳回上诉，维持原判。
本院再审开庭审理时，诉讼双方主要提出以下意见：
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉案件出庭意见认为，原审认定原审被告人刘某构成赌博罪、抢劫罪，原审上诉人马某构成抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。原审对马某、刘某以抢劫罪判处主刑时，均应当依法判处罚金或没收财产的附加刑但未判处，适用法律错误。
原审上诉人马某和原审被告人刘某均表示，对原审认定的犯罪事实、证据没有异议，也愿意接受判罚，但现在家庭生活困难，希望法院判处财产刑时酌情考虑。
原审上诉人马某的辩护人提出，本案抢劫的受害人汪某甲在赌博过程中作弊，是导致抢劫发生的直接原因，受害人有明显过错。马某因抢劫罪入狱，孩子还小，全靠妻子打工维持生活，家庭困难。综合考虑案件情况及马某的实际情况，判处马某罚金人民币一万元比较合适。
原审被告人刘某的辩护人提出，原审漏判财产刑，不是刘某的过错。刘某刚服完刑，没有正当职业，生活困难，如果对其抢劫罪适用附加财产刑，应当从轻判处。
本院经再审审理查明，原审认定原审上诉人马某与原审被告人刘某抢劫的犯罪及原审被告人刘某赌博的犯罪事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘某以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利，其行为已构成赌博罪。原审上诉人马某单独及伙同刘某以暴力、胁迫的方法抢劫他人财物，二人的行为均已构成抢劫罪，其中马某抢劫19万元，数额巨大，刘某参与抢劫4万元，数额较大。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》，对犯抢劫罪的犯罪分子，判处主刑的同时，必须并处罚金或者没收财产。原审对原审被告人刘某、马某以抢劫罪定罪处罚，但均未判处罚金或者没收财产，适用法律确有错误。新疆维吾尔自治区人民检察院的抗诉案件出庭意见有事实和法律依据，本院予以支持。
在抢劫的共同犯罪中，刘某起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。刘某、马某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。刘某、马某到案后退缴部分赃款，可以酌定从轻处罚。上述法定、酌定从轻处罚情节对主刑和附加刑均适用。新疆维吾尔自治区高级人民法院、新疆维吾尔自治区人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）实施细则》规定，构成抢劫的，根据抢劫的数额、次数、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力决定罚金数额。判处三年以上五年以下有期徒刑的，一般并处二千元至四万元罚金；判处十年以上十二年以下有期徒刑的，一般并处一万元至十五万元罚金。考虑到马某、刘某抢劫系因被害人汪某甲赌场作弊引发，被害人对案件的引发有过错；案发后，二人有坦白、退赃等法定、酌定从轻处罚情节；马某一直服刑，个人没有缴纳罚金能力，刘某刑满释放后，没有稳定工作，缴纳罚金能力低等因素，对二人的罚金刑可在各自量刑档次的最低点判处，马某的辩护人关于对马某判处罚金一万元的辩护意见及刘某的辩护人关于对刘某所犯抢劫罪的附加财产刑从轻判处的辩护意见，符合法律规定和案件的具体情况，本院予以采纳。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实，充分，定罪准确。审判程序合法。原审根据刘某、马某的犯罪事实、情节，对刘某所犯赌博罪作出的量刑适当，对刘某、马某所犯抢劫罪判处的主刑刑期适当，但应当附加判处罚金而未判处，适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23刑终263号刑事裁定和新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301刑初184号刑事判决中对涉案财物的处理，即“抢劫违法所得十九万元，其中被告人刘某与马某共同抢劫四万元的赌资，依法予以追缴；其余十五万元责令被告人马某向被害人汪某甲退赔；被告人刘某赌博违法所得一万二千元，依法予以追缴”。
二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23刑终263号刑事裁定和新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301刑初184号刑事判决中对被告人刘某、马某的量刑，即“被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯抢劫罪判处有期徒刑三年，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人马某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年”。
三、原审被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万二千元。（主刑有期徒刑三年已执行完毕，所犯赌博罪的罚金一万元已缴纳，所犯抢劫罪的罚金二千元自本判决发生法律效力后一个月内缴纳）
四、原审上诉人（原审被告人）马某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月13日起至2029年4月28日止。罚金一万元自本判决发生法律效力后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 乔 嘉 伟
审判员 汪 云 华
审判员 吾尔古丽·吐尔逊
二〇二四年七月五日
书记员 何 玉 霞