包头市某公安分局：
内蒙古钢苑律师事务所接受犯罪嫌疑人H某委托，担任其涉嫌诈骗一案辩护人。辩护人综合评估该案，认为犯罪嫌疑人H某不构成诈骗类犯罪，具体理由如下：
一、投资于高风险项目并不代表行为人具有非法占有的目的
投资于高风险项目的目的就是为了获利，逻辑来看，投资于高风险项目不应当与非法占有目的等同。本案中，H某从事期货投资交易，不应当仅以无力返还货款，就推定其具有非法占有目。
（一）市场风险等意志以外的原因造成较大数额的货款不能返还，不能认定其主观上具有非法占有的目的
H某虽将货款投入期货等高风险行业，但风险高低取决于多方面因素，且与非法占有目的没有必然联系，其最终目的是为了获取高收益给客户返本，不能因为其将资金投入高风险行业就认定其主观上具有非法占有的目的。
（二）H某给客户返还保证金亦能说明其主观上没有非法占有的目的
2023年9月，H某知道8月份亏损，为了保证能顺利的交货履行合同，其积极筹集资金履行合同。9月23号H某从包头市景龙贸易有限公司提货160多万，因当天资金紧张付款44万，剩余货款9月24日早上9点多付清，9月24号下午H某从爱建信托贷款50万元，贷款后间隔不到5分钟H某付款给上海盛和国际贸易有限公司，保证了正常交货，9月20号9月-30号这期间为了保证交货，H某从期货账户陆续把钱提出来大概500-600万（因期货账户每天出金限制100万所以国庆节前前没有全部提完）全部用来采购货物，履行合同，9月25前后H某从朋友内蒙古东弘灵贸易有限公司周转资金130万左右。内蒙古博乙展物资有限公司周转资金100万，都是为了履行合同，9月30号前后把妻子卡里仅有的20万生活费也全部拿出来用于了公司的经营，以上事实也证明了H某完全没有主观意愿上的非法占有别人财产的目的。
总之，H某在发现期货亏损，公司已经不能正常周转，且无法如期履行钢材合同时，不逃避不隐匿转移财产，四处筹集资金，通过期货账号体现、银行贷款、个人借款等方式积极履行合同，分别向各商户进行了不同程度的退款，尽力弥补各方损失，体现出其其主观上没有非法占有的目的。
二、从投资高风险产品客观行为推定行为人具有非法占有的目的无事实和法律依据
在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。
（一）现行司法实践中对司法推定的客观行为事实是严格限定的，不得随意扩大
2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
2014年、2019年非法集资刑事司法解释（2022年进行新修订）也延续了以非法占有为目的认定标准，对司法推定的客观行为事实进行列举式限制。司法推定的客观行为事实是存在于日常社会常识、社会伦理、司法实务、证明标准、判例案例、科学规律、社会规则中。没有一定的依据的基本客观行为事实，不能进行任意司法推定。
（二）投资高风险产品客观行为不应当成为司法推定客观基础事实
基础事实是推定非法占有目的的依据和前提，本案犯罪嫌疑人H某将收取的部分保证金用于期货投资，但在认定非法占有目的时不能仅凭期货投资存在损失的风险就推定行为人具有非法占有目的，应当结合投资风险的类型及程度进行判断。通常来看，如果是因政治社会事件、法律规定变化等意志以外因素导致的经营风险不应作为非法占有目的的基础事实，如果是投资本身的风险则要进一步考虑风险的程度。例如，行为人将款项用于开设赌场等违法犯罪经营活动，则该投资本身就因可能被查处而风险极大，应当作为推定行为人非法占有目的的基础事实。再如，行为人将款项用于投资期货、外汇、虚拟货币、股票等高风险投资，因投资项目属于合法经营活动，一般也可以作为推定行为人不具有非法占有目的的基础事实，当然，高收益投资自然伴随着高风险。如果行为人在相关领域没有任何的经验，而且也不审慎考察项目，而是致集资款于不管不顾，任由其涨跌的，虽然并不必然具有非法占有的主观心态。但是，从该客观行为上也会被推定具有非法占有的目的。
本案H某没有肆意挥霍他人钱款的行为，因市场风险等意志以外的原因造成期货亏损，其最终目的是为了获取高收益给合同当事人返本付息或者交付货款，不能因为其将资金投入高风险行业就认定其主观上具有非法占有的目的，更不能将H某将收取的部分保证金投资于期货即高风险而行业而推定其具有诈骗的客观行为。
(三)警惕司法证明推定的滥用
最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第140条明确规定，运用间接证据认定被告人有罪时，在证据查证属实的基础上，需确保证据推理符合逻辑和经验；证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；全案证据形成完整的证据链及根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性等其他逻辑规则要求。
司法证明推定活动，存在其固有的不稳定性，在认证过程中，必须以在案能够证实的行为人客观行为、真实供述和辩解等材料作为推定的依据，坚持从客观谨慎认定主观的同时，避免唯结果论，将被害人的经济损失视为被骗取的财物，忽视商业风险与被害人经济损失之间的因果关系，直接作出行为人具有非法占有目的的推定，这样将直接导致冤假错案的产生。总之，适用推定，要全面把握基础事实，要允许被告人提出反证否定推定，同时要始终坚持存疑有利于被告人原则。
三、从法秩序原理可知民法上的合法行为不能被刑法所评价
（一）民法对于刑法的出罪功能
民法作为前置法，对刑法的定罪有一定的限制性，这主要表现在民法规定可以成为刑法中的违法阻却事由，换言之，行为人行使权利的行为不能构成犯罪。此外，履行民事义务的行为也不能构成犯罪，此结论也是从法秩序统一原理中推导出来的，前置法的合法行为可以成为刑法中的阻却违法事由。另外，正当的民事业务行为也可以阻却犯罪。
民法规定对于刑法中犯罪认定有限缩作用。因此，在认定犯罪时，不能要看刑法的规定，还要看民法如何规定，要考虑行为在民法上是何种性质，比如民法上的合法、正当行为可以成为刑法出罪的事由。
（二）H某用闲置的保证金从事期货投资是合法经营行为
2023年开始因市场经济不景气，钢贸行业举步维艰，正常的存货等涨价模式，已经赚不了钱，甚至赔钱，市场就衍生远期交货的模式，即双方约定货物价格后支付15-50%不等保证金7-10-15天或者别的期限交付货物，H某也是从2023年2-3月份开始这种交易模式和商户签订钢材合同，这种模式也是互有盈亏，有赔有赚，H某主要是作为收取保证金的一方，到期以后按时交付货物，收取保证金后资金闲置在账户里，有部分资金H某是在正常的给终端工程做垫资，部分资金给商户按时采购。同时，H某用剩余资金做期货投资的想法，开始给期货加大了投资金额，投资期货本身是市场经济活动中合理存在的合法行为。
综上所述，H某签署钢材购销合同、履行合同均有民事上的依据，其因资金短缺无法案涉履行合同，应当系民事合同纠纷，对方公司均可以通过民事诉讼的方式要求解除合同退还货款或者继续履行合同交付货款等，显然不应由刑法进行调整。H某因市场风险等意志以外的原因造成较大数额的货款不能返还，不能轻易认定其主观上具有非法占有的目的，不符合诈骗类犯罪的构成要件。
此致
包头市某公安分局
内蒙古钢苑律师事务所
辩护人:张万军
2024年5月16日
张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。张博士从业近二十年，跳跃于刑事司法理论与实务之间，积累了丰富的刑事案件办案经验。
张万军教授专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
张博士律师咨询预约热线: 13654849896。
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