尊敬的审判员、人民陪审员：
内蒙古钢苑律师事务所接受被告人H某委托，指派我们担任H某涉嫌非法持有枪支一案一审辩护人。辩护人通过询问被告人H某，并查阅本案卷宗材料，对本案事实及法律问题了有详细了解，现依据证据材料并结合两高《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》精神，辩护人发表如下辩护意见：
辩护人认为，公诉机关指控H某涉嫌非法持有枪支罪不成立，具体理由如下：
一、启动本案鉴定程序事关罪与非罪
在案证据可以充分证实，H某持有的型号为P90的枪支枪管前端弯曲，应重新进行鉴定。
1.P90的疑似枪支枪管前端弯曲的事实清楚
公诉机关指控H某非法持有两支枪支，即两支枪支枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米。但就本案证据反映的内容来看，型号为P90的疑似枪支枪管前端弯曲，该事实从《鉴定文书》可以直接证实，该鉴定文书中具体描述如下：“疑似枪支(编号:202301026065)，枪长525毫米，枪管前端弯曲，口径7.30毫米，以压缩气体为动力，配用电池后可击发。将送检的疑似枪支（编号:202301026065)装填质量为0.27克、直径为7.20毫米的弹丸，枪口置于激光测速仪前 30厘米处击发，测出枪口比动能为1.97焦耳/平方厘米”（见证据卷P46）。
同时，在本案审查起诉期间侦查单位补充提交的疑似枪支照片可以明显看出，编号为202301026065的疑似枪支枪管明显倾斜弯曲。
2.枪口比动能鉴定并不能完全反映出枪支的实际功能，该枪支是否具备正常使用功能严重存疑
枪管前端弯曲，势必会影响该疑似枪支的发射力、具体射程，以及导致的致伤力等，直接影响该疑似枪支的正常使用功能，也就是案涉枪支否具备认定枪支的条件尚不确定。
鉴于原鉴定枪口比动能的方法采用激光测量，只测量枪口一段距离的比动能，按常理来看，对于正常枪支来说有一定的参考性，而对于枪身尤其枪管有问题的疑似枪支来看，显然无法完全还原该枪支正式使用的其他功能，在此情况下，应当采取其他多种方式，或者进行多次测试等的方法进一步确认该疑似枪支的枪口比动能以及其他功能。
本案审查起诉阶段，辩护人曾申请公诉机关对该疑似枪支枪口比动能及是否具备枪支功能进行重新鉴定但未获准许，以致本案指控H某犯罪的证据严重存疑。
二、刑事违法判断独立性是判断本案罪与非罪的法理基础
近年来，我国出现了一些颇有争议的行政犯案件，例如，赵春华非法持有枪支案、陆勇销售假药案、王力军非法收购玉米案等。这些案件的共同问题是，过于扩张了刑事处罚的范围，把一些行政违法行为当作刑事犯罪来处理。
刑法规定非法持有枪支罪是为了保护公众的人身和财产安全，而不是保护公众抽象的安全感。因此，对于非制式枪支，即使其比动能大于1.8焦耳/平方厘米，属于行政法意义上的枪支，但只要该枪支的比动能一般情况下不足以对公众的人身和财产造成实实在在的危险，就不能解释为刑法意义上的枪支。这也是我国多数学者的立场。结合前述最新的司法解释（两高批复），亦认为在决定是否追究涉枪案件的刑事责任时，不仅要考虑枪支的数量，还要考虑枪支的发射物、致伤力大小等多种因素，以“综合评估社会危害性”。
行政犯违法判断应具有其独立性，结合本案涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力等因素，综合权衡，涉案枪支并非刑法意义上的枪支。被告人H某持有枪支行为不具有刑事违法性，不应追究其刑事责任。
三、两高《批复》意见是判断本案罪与非罪的法律基础
根据两高《批复》的明确意见，压缩气体为动力的枪支入罪应采用“数量＋情节”标准，而不应“唯数量论”
公安部于2007年发布了的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，对于制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力；未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，即降到了原标准的十分之一左右。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进一步明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。
在枪支标准作出上述调整后，一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，行为人被定罪判刑，甚至判处重刑违背罪责刑相适应原则的要求。自2017年1月起，最高人民法院多次与最高人民检察院研究室、公安部法制局、海关总署缉私局等部门会商研究。经研究认为，解决涉枪犯罪存在的问题，应当完善相关司法解释。最高人民法院、最高人民检察院经调研，最终拟出了新的司法解释稿，决定适当提高涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹犯罪案件的入罪和法定刑升档门槛，明确对以压缩气体为动力的低致伤力枪支、气枪铅弹犯罪案件，在追究刑事责任时不应唯数量论，而应综合考虑有关情节追究刑事责任，确保罪责刑相适应。
故经调研论证，2018年3月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下简称《批复》)，其中第一条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。至此，对于压缩气体为动力的枪支入罪应采用“数量＋情节”标准，而不应“唯数量论”。
四、本案不具有社会危害性是判断本案无罪的事实基础
（一）本案现仅有一支枪枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米，不符合非法持有枪支罪的构成要件
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009修正）第五条规定，非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚。
本案H某持有的编号为202301026065，型号为P90的疑似枪支枪管明显弯曲，枪口比动能及枪支其他功能明显严重存疑，在未进行重新鉴定、多次测试的情况不宜认定为枪支，综合全案证据以及存疑有利于被告人的原则，本案H某确定持有一支枪支的行为不符合非法持有枪支罪的认定条件。
（二）无论存疑枪支的认定结果如何，本案不具有社会危害性
按照两高2018年《涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应，具体本案来看：
1.H某持有的枪支均购买于公开平台，价格低廉，且仅能发射塑料材质BB弹或者水弹，发射物致伤力小
就公诉机关指控H某持有的两枪支的的具体情况，结合鉴定结论及H某的供述来看：
其一，型号为AWM的枪支，击发的是塑料材质的BB弹，系H某2009年从公开交易平台淘宝网站购买，花费345元，虽然后来购买了内外管及机匣的替换材料，亦均从公开交易平台咸鱼网购买。
其二，型号为P90的疑似枪支，暂不论其枪管明显弯曲是否具备枪支正常功能的事实，购买途径系从微信群中找到的卖家，花费200元，就其发射物来看，击发的是仅是水弹，发射物致伤力较小。
以上压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，从其外观看一般人都会认识到系玩具枪，材质基本使用材质塑料或者水弹，发射物明显致伤力较小，就购买场所和渠道而言均是公开平台，就价格而言，两三百元也不可能是枪支的对价，上述情形，应当在贵院决定是否追究刑事责任时予以充分考虑。
2.被告人H某射击运动员特殊的职业经历应是本案罪与非罪重要考量因素
本案中，被告人购买涉案的枪形物后，没有产生过任何危险，也不足以产生任何危险。H某在供述中多次称，其购买以上枪支，是为了在家收藏把玩。
实际上其购买枪形物与其职业经历密切相关，被告人原系包头体校射击运动员，曾参加内蒙古自治区青少年射击锦标赛，取得较好名次。因其特殊的职业经历，使其非常迷恋军事器械，故才通过正常渠道购买在市场上流通的枪形物来满足自己的兴趣爱好。
被告人H某在接受调查前，并没有认识到自己行为的违法性。犯罪嫌疑人始终认为自己持有的是玩具枪支，从犯罪构成要件上看，其主观上并无侵犯公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度的故意。
3.被告人H某系在读大学生，一贯遵守法律、表现良好，无犯罪前科，且真诚悔改
本案中，被告人H某作为一个风华正茂的大学生，在校各项表现一贯良好，人生刚刚起步，其不可能以身试法去犯罪，而且是涉枪类犯罪，仅仅是为了无知的把玩、娱乐而酿成的错误。
本案中，被告人H某没有造成损害后果，其行为社会危害性小，案发后H某对自己的不理性行为深感痛悔，决心悔改，没有再犯的可能。对其起诉将使这个本就生活困顿的家庭陷入绝境，辛苦培养多年的一名优秀大学生的生涯将可能因此而提前终结，势必达不到达到社会效果和法律效果的统一，故，结合本案所有情节来看，不宜对H某作犯罪处理。
五、本案被移送起诉是机械司法主义的典型产物
何为机械司法？机械司法表现为缺乏因案制宜、因地制宜和因时制宜的灵活性，过于刻板理解法律、司法解释、相关规范性文件以及具体案件的事实与证据，对案件的处理偏离实质正义。
就本案而言，2018年两高《批复》并未统一调整枪支认定标准，也未明确区分行政法和刑法意义上的枪支标准，仅是要求司法人员不能“唯数量论”，要“综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”。本案中，基层司法人员唯数额量论，缺乏司法自主性，将司法权的独立判断拱手交给司法机关以外的行政机关设定的标准。不敢、不会或者不愿行使自由裁量权，仍然机械僵化司法，将行政法意义上的枪支标准套用于刑法意义上的枪支，而且严格按照《涉枪解释》《走私解释》规定的数量标准定罪量刑。
从表面上看，公诉机关将该案移送起诉并未偏离法律和司法解释等规范设定的轨道，而是严格遵循法律及其司法解释以及相关规范性文件而形成的必然结果。但司法审判不能违背人之常情，实现法理情的有机结合。在2021年召开的第十五次全国检察工作会议上，最高人民检察院党组书记、检察长张军强调：“检察办案决不能只守住形式‘不违法’底线，必须将天理、国法、人情融为一体，情同此心，努力让人民群众在每一个司法案件中真正、切实感受到公平正义！”2022年3月9日，最高人民法院工作报告也提出要“以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理彰显司法的良知，兼顾国法、天理、人情，综合考量，遵循国之常法、世之常理、人之常情，把国法作为裁判的底线不可逾越，把天理作为裁判的精神予以彰显，把人情作为裁判的温度可感可触，做到既恪守法律，又要把案件的是非曲直、来龙去脉讲清楚，又通达情理”，由此开出治理司法机械主义的一种药方，特别有针对性地提出将天理、人情融入司法，避免只注重形式不违法而不顾实质不正义的机械司法的惯性思维。
综上所述，刑事审判牵涉社会生活方方面面，事关社会公平正义，要尊重人民群众的朴素情感和基本的道德诉求。同时，根据两高司法精神，在决定是否追究涉枪案件的刑事责任时，不仅要考虑枪支的数量，还要考虑枪支的发射物、致伤力大小等多种因素，以“综合评估社会危害性”。本案中，澄清行政违法与刑事违法之间的区分标准，对行政犯的违法性进行独立判断，从而认定被告人H某持有枪支行为不具有刑事违法性，在对H某综合评估社会危害性基础上，依法判决其无罪。
内蒙古钢苑律师事务所
辩护人：张万军
2024年5月15日