【编者按】本期聚焦经济犯罪相关议题，包含经济犯罪的主流倾向、司法适用及立法反思等内容。经济犯罪渐成主流，其司法适用有新特点，需坚持谦抑有度等理念并采取相应措施。虚开发票罪中“虚开”行为的范围及立法合理性引发探讨，该罪立法存在一些问题，未来或应删除。此外，经济刑法中危险犯的立法与司法适用也需检视，应明确相关概念，合理界定罪名，避免刑罚滥用，以实现公平正义与保障人权。本期特此编发东南大学法学院陈洪兵教授撰写的《检视我国经济刑法中危险犯立法与司法适用》，供读者参考。
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检视我国经济刑法中危险犯立法与司法适用
文｜陈洪兵
（本文刊载于《中国应用法学》2024年第4期）
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内容提要：传统危险犯二分说不契合中国刑法规定与司法实践。在具体危险犯与抽象危险犯之间还存在中间形态——准抽象危险犯。经济刑法中，妨害药品管理罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪，属于准抽象危险犯。立法本意是将单纯违反行政法的行为纳入刑事规制的范畴，但妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”的要素设计，可能导致该罪的立法目的落空。虚开发票是逃税犯罪的预备，而伪造、出售、购买、持有发票，更是预备的预备，所以虚开、伪造、出售、购买、持有发票的行为人主观上必须具有逃税的目的，否则不构成发票犯罪。不应处罚预备的预备。储存、包装、印刷行为，在秧苗阶段喷洒禁用的农药，用盐酸克伦特罗养猪，不是“生产”“食品”；制造、提供货币版样，不是“伪造”货币；擅自设立金融机构筹备组织，不是擅自设立金融机构，均不构成犯罪。
关键词：经济刑法 危险犯 抽象危险犯 准抽象危险犯 预备犯
“危险概念本身就是个危险的概念。”“陆某代购抗癌药物案”与“毒豆芽案”等经济刑法中的犯罪案件，之所以受到社会公众广泛关注甚至普遍质疑，是因为这些案件所涉及的罪名均属于抽象危险犯，而抽象危险犯天生蕴含着侵犯人权的风险。本来，抽象危险犯作为法益保护早期化、刑罚处罚前置化的犯罪类型，只能针对侵害重大法益的犯罪进行设置，可是我国经济刑法中却设置相当数量的（抽象）危险犯，显然为刑法的滥用埋下了隐患。近年来，积极主义刑事立法观备受推崇，在刑事立法大量增加危险犯的当下，检视、梳理经济刑法中危险犯的立法与司法适用，无疑是完善我国刑事立法、司法的重要课题之一。众所周知，从犯罪既遂角度切入可将个罪划分为危险犯和实害犯，其中，危险犯又被刑法理论进一步界分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯的危险是司法认定的危险，也就是说，此种危险必须是在司法上结合当时具体情况认定的具有发生侵害结果的紧迫危险；而抽象危险犯的危险是立法推定的危险，无需结合具体情况进行实质推定，只需依照一般经验判断行为具有发生侵害结果的危险。至于如何区分具体危险犯与抽象危险犯，张明楷教授认为，“足以”“危及”“危害”等是具体危险犯的标志性表述，所以可以认为，我国刑法分则中凡是采用了上述表述方式的条文，均属于具体危险犯。然而，这一观点可能存在疑问。首先，按照张明楷教授的观点，将石头放在两三天才有一趟列车经过的铁轨上，并不能马上成立破坏交通设施罪，只有等到两三天后列车快要到来时才能肯定破坏交通设施罪的成立；将傍晚下班入库的城市公共汽车上的刹车油管剪断，还不能马上成立破坏交通工具罪，只有等到第二天公共汽车出库上路行驶转弯、下坡等需要紧急刹车时才能肯定破坏交通工具罪的成立。显然，此种观点与法官的判案理念背道而驰，可能导致处罚过于迟延而不利于保护法益。司法实务中，只要存在毁坏交通工具重要或关键零部件的行为，即便未形成具体、现实、紧迫、高度的危险，判决也多肯定犯罪的成立与既遂。例如，何某多次驾车前往某一路段，用随身携带的扳手、铁锤、角磨机将道路两侧的陡坡交通标志牌7个、急转弯交通标志牌8个、连续弯道交通标志牌8个、反向弯道交通标志牌9个、线型诱导标志牌7个盗走。法院认为，何某构成破坏交通设施罪且既遂。又如，郑某在某公交公司上班，与该公交公司负责人汪某发生矛盾，遂产生报复想法。某日，郑某从某修理厂里要来黄油，并在地上拾取一块硬纸板，步行至停车场内，用硬纸板将黄油涂抹在汪某的轿车的四个刹车盘上后离开现场。汪某使用该车时发现险情而报警。法院认为，郑某构成破坏交通工具罪且既遂。再如，尹某因怀疑其前妻杨某与肖某存在不正当关系，从而报复肖某。某日，尹某使用尖嘴钳将被肖某停放在某火锅店外的轻型普通货车刹车线剪断。法院认为，尹某构成破坏交通工具罪且既遂。由此可见，具体、现实、紧迫、高度的危险不是成立此类犯罪的必备条件，“足以”“危及”之类的表述也不是具体危险犯的标志性表述。其次，认为成立暴力危及飞行安全罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，危化品运输型危险驾驶罪及妨害安全驾驶罪也必须对公共安全产生具体、现实、紧迫、高度的危险，可能既不符合事实，又有失罪刑均衡。第一，刑法分则将发生于高空的暴力危及飞行安全罪的基本法定刑规定为五年以下有期徒刑或者拘役，比发生在地上的具体危险犯如放火罪等罪名的基本法定刑还要轻。这说明，成立暴力危及飞行安全罪，根本无需形成具体、现实、紧迫、高度的倾覆危险。其中的“危及飞行安全”要素，只是对暴力程度的要求以限制处罚范围。第二，与前述所言的放火罪等罪名的基本法定刑相比，三年有期徒刑是非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的法定最高刑，显然也无法要求此罪的成立必须对公共安全造成具体、现实、紧迫、高度的危险。司法实务中绝大多数案件也持相同观点，也就是说，只要携带前述所称的危险物品进入特定场所即可成立犯罪。例如，刘某在未取得相关行政主管部门许可的情况下，携带66把各式刀具在某小区门前的露天集市进行售卖，后被派出所民警当场查获。经鉴定，66把各式刀具中，有43把刀具属于管制刀具。法院认为，刘某携带管制刀具进入公共场所进行售卖，已构成非法携带管制刀具危及公共安全罪。又如，李某因未携带身份证在某火车站售票厅多次购票无果，对售票员心生不满，为达到找警察出面帮其解决购票的目的，遂到火车站附近购买一塑料桶汽油和2只打火机，再次来到火车站售票厅内，谎称放火并以此要挟售票员。法院认为，李某构成非法携带危险物品危及公共安全罪。由此可见，没有必要对具体危险进行实质性判断，该罪中的“危及公共安全”，也只是对行为人所携带的物品、进入的场所进行限定以限制处罚范围。第三，与前述所言的放火罪等罪名的基本法定刑相比，危化品运输型危险驾驶罪及妨害安全驾驶罪的法定最高刑分别为拘役和一年以下有期徒刑，倘若要求两罪的成立必须对公共安全形成具体、现实、紧迫、高度的危险，既与两罪的法定刑不相适应，又容易与作为具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪相混淆，还和增设轻罪以限制重罪适用的立法旨趣相背离。最后，张明楷教授之所以认为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪和盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪是具体危险犯，是因为这些罪的条文采用了属于具体危险犯的标志性表述。可是，“危害公共安全”不是具体危险犯的标志性表述，只是对这些罪中的“危险物质”的性质要求，发挥的是缩小犯罪圈的作用。因此，不能因为个罪存在“危害公共安全”的表述，就一概认为属于具体危险犯，更不能因为个罪存在“危害公共安全”的表述，就一概认为犯罪的成立必须要求具备具体、现实、紧迫的危险。其实，司法实务中的绝大多数判决均认为，只要行为人实施了上述行为如非法制造危险物质，即可肯定犯罪的成立。例如，肖某为谋取非法利益，与某地质勘察院签订了某镇观音山金矿的《废旧物资买卖协议》，之后雇佣他人以回收矿山废旧物资的名义进行非法采金。在此期间，肖某等人明知氰化钠属于国家管制的剧毒物质，但为了提高采金率，仍然通过郑某介绍，向王某购买大量氰化钠运至矿区非法储存使用。法院认为，肖某构成非法买卖、运输、储存危险物质罪（既遂）。又如，刘某在某公司工作期间，其朋友王某（另案处理）向其索要氰化钠，遂刘某多次向该公司从事退镀工作可领取氰化钠的同事石某索要氰化钠，并示意石某可趁人不备进行盗取。某日，石某在领取氰化钠时，趁库管员李某不备，窃取了三颗氰化钠并交给刘某，刘某将氰化钠转交给王某。法院认为，刘某和石某构成盗窃危险物质罪（既遂）。由此可见，传统的危险犯二分法既无法有效指导司法解释的制定与适用，又容易误导司法实务。其实，危险犯可以分为具体危险犯、准抽象危险犯和抽象危险犯。其中准抽象危险犯的实质是，成立这类犯罪只需在个案中结合行为属性及对象性质判断其是否具有某种危险性即可。有学者对准抽象危险犯概念提出批评，认为在德国刑法中“足以损害健康”作为定语修饰的是行为本身的危险性，而在我国刑法中则指的是行为之外作为独立要件而存在的危险结果，两者不应简单地混同。笔者提出准抽象危险犯概念并非简单照搬国外的刑法规定和刑法理论，而是根据我国刑法分则的具体规定提炼出的一个概念。在我国，也完全可以将“足以”解释为定语而修饰行为的属性。例如，虽然《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第143条罪状表述的是“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处……”，但完全可以解读成“生产、销售足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的不符合食品安全标准的食品，处……”还有学者批评指出，生产、销售不符合安全标准的食品罪属于典型的具体危险犯，而2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，只要行为人生产的食品“含有严重超出标准限量的致病性微生物等危害人体健康的物质”，就可肯定此罪的成立。换言之，食品是否出售，是否具有现实、紧迫、高度的危险不是认定该罪成立的必备要素。例如，钟某以屠宰家畜、销售肉类为业，在镇上用540元收购了死因不明的一条死狗，尚未屠宰、销售即被公安机关发现。法院认为，钟某的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。又如，覃某以每斤0.55元的价格向他人收购蕨菜。为使蕨菜不腐烂，覃某购买食品添加剂焦亚硫酸和柠檬酸兑水后洒在蕨菜上，然后用编织袋装好存放在自家的池子里，准备以每斤0.7元的价格销售。后被公安机关查获。法院肯定了该罪成立。这实际上使得该罪外有具体危险犯之名，内含抽象危险犯之实，造成理论上的前后矛盾。应该说，不能因为实践不符合理论，就指责实践有问题，而不反思理论自身是否出现了问题。理论源于实践，理论是为实践服务的，理论应适应实践，而不是本末倒置，让实践适应理论。我国刑法分则中诸多危险犯的规定，既不是典型的具体危险犯，也不是典型的抽象危险犯，理论上我们应该契合中国的刑法分则规定与司法实践，总结提炼出居于具体危险犯与抽象危险犯之间的危险犯概念——准抽象危险犯。理论上一般将我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪称为经济刑法或者经济犯罪。有学者认为我国经济刑法中规定的抽象危险犯罪名有：生产、销售、提供假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，擅自设立金融机构罪，高利转贷罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法发放贷款罪等。该学者的归类可能存在疑问。例如，由于走私犯罪所侵犯的法益是货物、物品的进出口管理秩序，只要将货物、物品走私进出口，就侵害了法益而成立犯罪既遂，所以不能认为走私武器、弹药罪和走私核材料罪是抽象危险犯。又如，非法吸收公众存款罪所保护的法益是融资管理秩序，只要行为人非法吸收了公众存款，就应认为侵害了法益而成立犯罪既遂，所以不能认为非法吸收公众存款罪是抽象危险犯。再如，只要违法发放了贷款，就侵害了法益而成立犯罪既遂，所以也不能认为违法发放贷款罪是所谓抽象危险犯。笔者认为，经济刑法中并不存在类似放火罪的典型的具体危险犯，而是存在三个准抽象危险犯的罪名：（1）妨害药品管理罪；（2）生产、销售不符合安全标准的食品罪；（3）生产、销售不符合标准的医用器材罪。此外，经济刑法中还存在一定数量的抽象危险犯。例如，在第一节生产、销售伪劣商品罪中，抽象危险犯的罪名有：（1）生产、销售、提供假药罪；（2）生产、销售有毒、有害食品罪。又如，在第四节破坏金融管理秩序罪中，抽象危险犯的罪名最多，大致有：（1）伪造货币罪；（2）出售、购买、运输假币罪；（3）金融工作人员购买假币罪等；再如，在第六节危害税收征管罪中，抽象危险犯的罪名有：（1）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；（2）非法出售增值税专用发票罪；（3）非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。当然，这只是不完全归纳。下面着重探讨食药犯罪和发票犯罪的立法和适用问题。食药安全一直受到国人的关注，发生的食药安全事故也一直刺痛着国人的神经。时至今日，食药安全有关的犯罪也经历了多次修改，降低入罪门槛是总体的趋势。例如，1997年《刑法》第141条中“足以严重危害人体健康”的规定被2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》删除，这意味着该罪由具体危险犯转变为抽象危险犯。又如，2019年《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）将“按假药论处”的情形从假药的法定定义中删除，2021年施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》[以下简称《刑法修正案（十一）》]删除了第141条原第2款关于假药的定义，新增了提供假药的行为也构成犯罪的规定，并增设了作为《刑法》第142条之一的妨害药品管理罪。再如，2002年《中华人民共和国刑法修正案（四）》将原1997年《刑法》第145条中的“对人体健康造成严重危害”修改为“足以严重危害人体健康”，使得该罪由实害犯修改为具体危险犯。截至目前，我国刑法分则中专门针对食药安全规定的犯罪有七个罪名：（1）生产、销售、提供假药罪；（2）生产、销售、提供劣药罪；（3）妨害药品管理罪；（4）生产、销售不符合安全标准的食品罪；（5）生产、销售有毒、有害食品罪；（6）生产、销售不符合标准的医用器材罪；（7）食品、药品监管渎职罪。其中，抽象危险犯的罪名有生产、销售、提供假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪；准抽象危险犯的罪名为妨害药品管理罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售、提供劣药罪与食品、药品监管渎职罪属于实害犯。“陆某代购抗癌药物案”之所以受到广泛关注和普遍质疑，是因为陆某所代购的抗癌药物与正规抗癌药品具有同样疗效，但因为未取得进口药品的销售许可而被视为私自代购1997年《刑法》第141条第2款规定的“假药”，进而触犯销售假药罪。但是，仅因未经许可进口销售就构成犯罪，可能完全颠覆了一般人的认知。诸多学者认为，陆某的行为不但未产生任何社会危害性，而且对其他白血病人群有实质性的帮助。为平息“民愤”，司法机关以“陆某的行为虽违反《药品管理法》的相关规定，但不是销售行为”为由，戏剧性地对陆某作出了不起诉决定。笔者认为，可能正是因为“陆某案”的持续发酵，2019年8月《药品管理法》将“按假药论处”的情形从假药的法定定义中删除，这也意味着陆某等人代购的进口药品不再被归为假药。为了与《药品管理法》的修改相协调，2021年施行的《刑法修正案（十一）》也删除了原1997《刑法》第141条第2款关于假药的定义，同时增设了作为第142条之一的妨害药品管理罪。其实，对药品的安全性进行制度性保障本质上属于对身体法益的全面保护，将形式的假药纳入刑法规制的范围，具有实质的正当性，符合法规范要求。张明楷教授在谈及《刑法修正案（十一）草案》的修改意见时亦指出，“对于违反国家规定，未取得批准证明文件生产、销售药品的行为，应当作为行政犯，规定较轻的法定刑。如果行为人生产、销售的药品属于《药品管理法》规定的假药的，则同时触犯生产、销售假药罪，按后罪论处”。可是，我国立法者依然故我，不但对妨害药品管理罪设置了高达七年有期徒刑的法定刑，而且采用了“足以严重危害人体健康”的表述。本来，为了严格药品管理，保证患者的用药安全，只要行为人实施了刑法所规定的四种情形的行为，就值得作为犯罪处理。但按照现行刑法的规定，对这种行为却很难以犯罪论处，即还需证明“足以严重危害人体健康”。如此一来，该罪的立法目的恐怕要落空。这就如同疫情期间，出台多部司法解释和诸多指导案例的本意是为了精准打击涉疫情犯罪进而管控疫情秩序，但实际上，司法解释的内容和指导案例已经偏离了原有的本意，不仅未能精准打击涉疫情犯罪，而且未达到维持当时疫情管控秩序的目的。由于生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪均是准抽象危险犯，所以只要行为人生产、销售的不符合食品安全标准的食品“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，就成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，只要行为人生产、销售的医用器材足以严重危害人体健康，就成立生产、销售不符合安全标准的食品罪。这也得到了相关司法解释和文件的印证。司法实务中，只要行为人生产、销售食品或医用器材的行为具有某种危险性，判决即肯定上述两罪的成立。例如，林某在自家使用海藻酸钠、氯化钙等加水生产人造海蜇丝，并对外出售，共获得6674元。后经检验，林某生产的人造海蜇丝铝含量为2541.86mg/㎏，严重超出国家标准，足以造成严重食物中毒事故。法院认为，林某构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。又如，为了使收购的辣椒增加色彩和保险，付某采用硫磺熏制的方式，加工生产了1000余斤干辣椒，其中有450斤用硫磺熏制的干辣椒已被销往某大型市场。后经检验，干辣椒二氧化硫留量是2.1g/kg，为不合格食品，足以造成严重食源性疾病。法院认为付某构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。再如，新冠疫情期间，徐某在无相关生产资质的情况下，购买生产口罩的设备和生产原料用于生产“飘安”牌口罩，后经检验，徐某生产的口罩不达标，足以严重危害人体健康。法院认为，徐某构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。虽然生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯，但为了和生产、销售不符合安全标准的食品罪相区分，应对行为人所生产、销售的食品是否属于有毒、有害的食品进行实质判断。换言之，不能简单地以违反行政法规定为由，将生产、销售的食品认定为“有毒、有害食品”进而肯定生产、销售有毒、有害食品罪的成立。例如，曾经闹得沸沸扬扬的“毒豆芽案”，从事豆芽生产的菜农们仅仅在生产豆芽的过程中添加了“有关部门公告禁止使用的物质”，却被数以千计地认定为构成生产、销售有毒、有害食品罪。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因此行政法中“有关部门公告禁止使用的物质”的判断不能直接套用刑事法中的标准，换言之，所添加的物质是否为食品添加剂不是判断食品是否有毒、有害的唯一标准，更不能以此为由将此类行为认定为刑事犯罪。事实上，“毒豆芽案”中的豆芽经过科学鉴定，已被认为不会对人体造成实质性侵害。既然如此，“毒豆芽”就不应被认定为“有毒、有害食品”，生产、销售“毒豆芽”的行为也不能视为犯罪。
如前述，《刑法》分则第三章第六节危害税收征管罪中规定了多个发票犯罪罪名，从对国家税收的侵害而言，都可谓抽象危险犯。这些发票犯罪，从行为方式可以分为虚开型、伪造型、出售型、购买型、持有型；从行为对象可以分为增值税专用发票型，增值税专用发票以外的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票型（简称“抵税发票”）以及普通发票型。从立法论上讲，虚开发票是逃税罪的预备，而伪造、出售、购买、持有发票，可谓预备的预备，其法定刑不应高于逃税罪的法定刑。但是，根据我国刑法的规定，造成实害的逃税罪的法定最高刑只有七年有期徒刑，而伪造、出售伪造的增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪的法定最高刑却为无期徒刑，其他类型的发票犯罪如非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的法定最高刑也均达到十五年有期徒刑。显然，刑法如此规定有失罪刑均衡。为了限制处罚范围，应当认为“以逃税为目的”是这些犯罪不成文的构成要件要素。换言之，不具有逃税目的的，不宜以发票犯罪论处。
实践中争议最大的是虚开增值税专用发票罪的理解适用问题。传统理论观点和司法实务均认为，此罪属于抽象危险犯、行为犯，只要行为人实施了虚开增值税专用发票的行为，且达到定罪量刑的标准，就可纳入刑法规制范畴。但是，此种做法不当扩大了犯罪圈。例如，泉州某公司等虚开增值税专用发票案中，一审法院认为，行为人实施了虚开增值税专用发票的行为，进而肯定了虚开增值税专用发票罪的成立，而二审法院考虑到一审法院的做法有违反罪刑法定原则之嫌，以被告单位缺乏抵扣税款的目的为由否定了该罪的成立。近年来，刑法学界也逐渐认识到，将虚开增值税专用发票罪视为抽象危险犯、行为犯，会产生肆意侵害人权的风险。例如，为限制虚开增值税专用发票罪的处罚范围，张明楷教授提出，本罪实际上是诈骗犯罪，而且是实害犯，所以骗取增值税款的故意与非法占有目的是成立此罪的必备要素。相互对开，不具有骗取国家税款的故意与现实危险的；为虚增公司业绩，所虚开的增值税专用发票没有抵扣联的；代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的；行为人（受票方）与对方有实际交易，但由于对方不能出具增值税专用发票，行为人请其他一般纳税人如实代开增值税专用发票的，均不能构成虚开增值税专用发票罪。例如，王某虚开增值税专用发票案中，再审法院认为，王某存在真实的运输业务，请他人代开的发票均交由与其有真实运输业务的公司用于抵扣税款，亦未造成国家税款流失的结果，进而撤销原判决，认定其无罪。
增值税专用发票虽然一直按照货币来印制管理，但毕竟在虚开之后还存在抵扣环节，而且随着网上监管机制的完善，现实中虚开增值税专用发票已经很难得逞。所以，为限制该罪的成立范围，不应再将虚开增值税专用发票罪视为抽象危险犯、行为犯，而应看作结果犯。行为人虚开增值税专用发票，进而骗取了国家税款或抵扣了增值税款的，才成立本罪的既遂；如果行为人主观上具有骗取国家税款的故意与非法占有目的，客观上具有骗取国家增值税款的具体危险，则应认定成立本罪的未遂，否则不构成无罪。
总之，对于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的发票而言，行为人主客观必须一致，否则应否定虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的成立。虚开普通发票的行为人主观上必须具有逃税的目的，客观上也必须具有逃税的可能性，否则也不能成立虚开发票罪。由于伪造、出售、购买、持有发票，可谓预备的预备，成立本罪也必须要求行为人自己具有逃税的目的，或者明知他人具有逃税的目的，否则不能认定为本罪。
▐ 五、预备的预备
有的抽象危险犯和准抽象危险犯是实质预备犯，是“预备行为实行化”或者“预备犯既遂化”，如生产假药罪，生产不符合安全标准的食品罪，生产有毒、有害食品罪，生产不符合标准的医用器材罪，伪造货币罪，擅自设立金融机构罪等。从保护法益的角度来看，预备犯既不会给保护法益造成具体、现实、紧迫、高度的危险，又不会造成实害结果，所以极少被刑法处罚。既然如此，预备犯的预备就更不应受到刑法规制。可是，相关司法解释和文件却常常处罚经济犯罪预备的预备。例如，储存、包装、印制包装材料、标签、说明书的行为，属于“生产”假药；在食用农产品种植、养殖过程中使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品等属于“生产”有毒、有害食品；制造货币版样或者为他人伪造货币提供货币版样的，属于“伪造”货币；擅自设立金融机构筹备组织的，属于擅自设立金融机构；等等。此类做法亦得到司法实务的认可。例如，宋某在自家牛场内，给其饲养的三头牛喂食“瘦肉精”。经检测，宋某家三头牛尿液中检测出克伦特罗成分。法院认为，宋某构成生产有毒、有害食品罪。其实，“生产行为”并不等同于“生产过程”。储存、包装、印制包装材料、标签、说明书的行为，不是生产行为本身，都只能是生产的准备行为。由于秧苗无论如何都不能称之为“食品”，所以在秧苗阶段使用禁用的农药的，不能谓之“生产”有毒、有害“食品”。由于生猪本身不是食品，所以用盐酸克伦特罗养猪，也不能称之为“生产”有毒、有害“食品”。制造、提供货币版样，只是伪造货币的预备，而不是“伪造”货币本身。擅自设立金融机构筹备组织，只能算是擅自设立金融机构的预备，而不是擅自设立金融机构本身。这些可谓“预备的预备”行为，都不应作为犯罪处罚。