抽象危险犯立法的正当化判断标准 ——法益、危险类型和比例原则的三重检验

作者简介：郝艳兵，浙江财经大学法学院副教授，法学博士。

关键词：抽象危险犯/ 适格法益/ 类型化危险/ 比例原则　　abstract dangerous offender legislation/ eligible legal interests/ typed danger/ proportional principle/

原文出处：《北方法学》(哈尔滨)2023年第4期 第102-113页

复印期刊：《刑事法学》2023年10期

内容提要：抽象危险犯在现代刑事立法中增加的根源在于当下风险社会的现实及其催生出的安全需求。对抽象危险犯的立法扩张不宜一味拒斥，而是应当在承认抽象危险犯立法必要性的前提下，从理论上探究如何确立并细化抽象危险犯立法正当性的判断标准。应当借助法益概念的立法批判机能、容许危险理论和比例原则三大理论分析工具，通过法益的适格性判断、危险行为和法益侵害之间的关联性判断、规制手段的必要性判断三个层次的逐级检验，为抽象危险犯立法的正当性提供充分的证成。
标题注释：本文系教育部人文社会科学基金规划项目“积极刑法观导向下的危险犯限缩研究”(22YJA820008)的阶段性成果。

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中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2023)04-0102-12

　　一、问题的缘起：抽象危险犯立法的正当性质疑

　　在现代社会的风险管理中，作为刑法保护前置化的重要立法技术的抽象危险犯正扮演着日益重要的角色。无论是大陆法系还是英美法系，都出现了大量抽象危险犯的立法模式，尤其是在恐怖主义、交通犯罪、经济犯罪、环境犯罪、网络犯罪等领域。抽象危险犯在现代刑事立法中的扩张已然成为不争的事实，理论上亦有不少观点主张现代刑法面对危及社会安全的风险行为应当有积极的反应。①但不容忽视的是，抽象危险犯从其诞生之日起即在理论上备受争议，对其在刑事立法上的扩张很多学者持怀疑和批判态度。抽象危险犯立法的风险是导致刑法适用的泛滥，使刑法保护社会的机能无限扩张，相应地人权保障的机能大为减弱。②对晚近以来我国恐怖犯罪、交通犯罪、网络犯罪、环境犯罪等领域出现的新型风险犯罪的立法，理论界更是出现了很多质疑之声。反对者认为，上述立法多属于传达立法者姿态与情绪的象征性立法，③将刑法作为风险抗制工具，在刑事立法中大量规定危险犯是对刑罚积极预防功能的过度迷信，刑事立法会受到公共情绪或民意的牵制，产生出无实际效果仅具形式观感的立法，是“新刑法工具主义”的体现。④

　　上述对抽象危险犯立法扩张的隐忧和质疑并非没有根据。由于抽象危险犯不以对具体法益的侵害或者危险为必要，客观上使刑法的防卫线大为提前，加之所保护的法益高度抽象化和诉讼证明的简化，相较于传统的实害犯或具体危险犯而言，如果不加节制地适用的确蕴藏着彻底颠覆法益保护原则，使刑法沦为纯粹政策性的行为控制工具的危险。例如《刑法修正案(八)》删掉了“97年刑法”关于生产、销售假药罪之规定中的“足以严重危害人体健康”的要件，这一修改确实在形式上简化了诉讼证明要求，但也导致司法者不再对构成要件行为进行危险性判断，从而模糊了行政不法和刑事不法的界限。立法的这一修改确实如批评者所言，可能导致刑法的行为控制重心在刑事犯罪和其他法规范系统(如行政的秩序管制)之间任意游走，以致刑法最终沦为纯粹秩序管制的危险防卫思维之产物。⑤而这无疑是彻底背弃了刑法的最后手段性原则。从这个意义上讲，上述对抽象危险犯在立法上的扩张的质疑有其合理性，对于抽象危险犯的增设保持谨慎态度是必要的。

　　不过，对于抽象危险犯在刑事立法上的扩张，大可不必视之为洪水猛兽。相关立法是否正当，取决于在立法上对行为是否类型化地制造了法所不容许的风险进行了准确的评估和预测，在划定风险界限时是否不当地限制了公民的正当自由，以刑事制裁作为风险管理的手段是否合乎比例原则等。因此，基于风险管理的需要，刑法理论对于立法上增设抽象危险犯总体上应持肯定和包容态度，而不应固守传统法治国刑法的教义和古典主义(消极主义)立法观一味地拒斥。无论是周光权教授所主张的“积极主义立法观”⑥还是劳东燕教授所主张的“功能主义立法观”⑦都表明，作为社会现实状况的晴雨表的刑事立法已经发生了机能转型，大步走在了刑法理论的前面。刑法理论如果继续无视立法观的这种转变，不仅会使刑法理论在对刑事立法的指导中缺位，也会使刑法理论丧失创新发展的机遇。正如德国学者许乃曼教授所言：“激进地反对抽象危险犯，只会走进死胡同，只有完全一贯地避开死胡同，刑法学对于刑事立法现代化提供建构性贡献的去路才能没有障碍。”⑧至于相关立法是否属于没有实效的象征性立法不宜妄下论断，不妨通过立法施行后的实际效果进行判断。因此，重要的不是对抽象危险犯的立法扩张一味拒斥，而是应当在承认抽象危险犯立法必要性的前提下，从理论上探究如何确立抽象危险犯立法正当性的判断标准。

　　对于抽象危险犯而言，由于其发生在尚未产生法益侵害的场合中，如何说明其刑事不法性就成为一个绕不开的问题。“单纯将以风险预防为目标的法律标记为刑法，并不能成为刑罚规定的基础。”⑨质言之，目的的正当性不代表手段的正当性，风险预防仅仅构成抽象危险犯的立法动机，不足以充分证成抽象危险犯立法的正当性，仍须从基本的刑事立法原理出发为抽象危险犯立法提供具体的判断标准。笔者主张借助法益概念的立法批判机能、实行行为的风险创设本质和比例原则三大理论分析工具，通过法益的适格性、危险行为和法益侵害之间的关联性、规制手段的必要性三个步骤的逐级检验，为抽象危险犯立法的正当性提供证成。

　　二、抽象危险犯犯罪化的起点：适格法益的确定

　　无论在刑事不法的本质上采取法益侵害说(结果无价值论)还是规范违反说(行为无价值论)，学界主流的观点均认为刑法应以保护法益作为终极目标，规范违反说与法益侵害说不过是在路径依赖上存在差异，最终殊途同归。正如周光权教授所指出的，行为无价值论应当告别传统的社会伦理规范违反说的影响，兼采新规范违反说(行为规范违反说)和行为的法益侵害导向性说，并且将行为的法益侵害导向性说置于优先地位。⑩无论是以结果无价值论还是以行为无价值论作为犯罪化的理论根据，法益的确定都是犯罪化的原点。由此可见，法益概念作为刑事立法的界限标准所具有的立法批判机能依然值得重视，其能够指导刑事立法合理划定犯罪的性质、范围。抽象危险犯的正当性基础，在于可对法益做提前而周延的保护，也就是一种对法益保护的前置化措施。(11)因此，对于抽象危险犯立法是否正当的追寻也必须从确定其所保护的法益是否适格出发。

　　传统刑法更多关注的是侵害个人法益的犯罪，现代刑法基于风险管理的需要更多地关注侵害集体法益的犯罪，其中规定的抽象危险犯往往指向法益内涵不明确的抽象的集体法益或普遍法益，如市场经济管理制度、司法制度、环境保护制度等。刑法保护法益的这一变化加之借助抽象危险犯实现的刑法保护的前置，导致许多新增罪名的法益保护内容变得模糊不清，法益的立法批判机能丧失殆尽，因而备受诟病。Hassemer对此批评道：“法益概念在今天变成了披着羊皮的狼，法益的刑法限制机能反倒是沦为使刑法介入正当化的论证工具。”(12)但毋庸置疑的是，在现代社会任何一部刑法典都不可能无视集体法益的存在。集体法益的存在是为了保障人类共同生活所必须具备的条件，对集体法益进行保护因而具有正当性。不过，批评者对集体法益过于抽象化和空洞化的质疑并非毫无根据，确有必要对抽象危险犯的保护法益进行必要的节制，尽可能精确地确定集体法益的内涵，避免集体法益概念沦为刑事政策的万能工具。

　　德国学者亨克勒(Heinrich Henkel)指出，人类社会关系中的目的或利益的动因，对法律的建构具有最重要的影响力，是法律的基石，也是法律建构之动力因素。当利益经过法律评价认为值得保护时，即形成立法上的影响力。(13)社会生活中存在形形色色的利益，既有直接关涉个人的利益，也有不指向具体个人的社会利益、国家利益。诸多利益中并非均由刑法加以保护，只有经过审慎的评估和权衡之后，某种利益才可能成为刑法所保护的法益。此外，有些法益并非先于法律而存在，而是通过法律创设的法益。Roxin对法益作了如下定义：“法益是指所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。”(14)此处所谓“目的设定”即指的是立法者创设而成的法益，有德国学者将其称为“后法性法益”。(15)Jakbos教授则提出“侧防法益”的概念以论证抽象危险犯法益设定的正当性。“风险社会下，危险源无处不在，某个人不经意的行为就可能导致他人的生命、财产处于危险之中。因此，法律应规制个人行为，设定注意义务，对交往的他人行为形成预期，以避免危险行为出现，进而消除或降低核心法益实现的条件陷入危险的可能性，这是法益保护早期化的正当化根据。”(16)侧防法益实际上指的就是立法者创设的用以保障个人自由发展和基本权利等核心法益实现的制度性法益，没有这些制度性法益的存在，个人核心法益将处于“裸奔”状态，且法益一旦受损，损害的后果往往是难以承受的。现代刑事立法规定的抽象危险犯所保护的法益基本上都是立法者创设的制度性法益，通过对侧防法益的保护来实现对核心法益的更为周延的保护。因此，现代的抽象危险犯多呈现出双层次法益构造，即制度化的侧防法益和具体化的个人核心法益构筑的同心圆。二者呈现出如下特征：制度化的侧防法益是一种目的性创造，个人核心法益则是先验存在的；个人核心法益的指涉内容具体明确，而制度化的侧防法益则抽象空泛；制度化的侧防法益可以称为“手段法益”，个人核心法益可以称为“目的法益”。正确识别和把握抽象危险犯的双层法益构造有利于明确制度性法益的具体内涵和刑法规范的保护目的，从而既可以充分发挥法益概念的立法批判机能，同时亦有助于在抽象危险犯的适用过程中通过目的法益的指引发挥法益的构成要件解释机能。

　　由于立法者创设的手段法益内容抽象，法益是否受到侵害或者威胁往往难以加以具体把握。如果对其不加限定，可能导致法益彻底丧失批判立法的机能。因此，必须对立法创设的手段法益的形成条件进行严格限定。具体而言，刑事立法在运用抽象危险犯对目的法益进行提前保护的时候，所确定的手段法益必须符合以下三个条件：

　　一是行为对该法益造成的损害或风险(包括但不限于危险)是经验上可以证明的。如果能够证明某种行为经常会对法益造成典型的危险，立法者就完全有正当的根据来处罚这种人类行为方式，这几乎是毫无争议的。(17)据此，要成为适格的法益就必须在经验上具有损害或者损害危险的可证明性。以污染环境罪为例，对于我国环境刑法中从重大环境污染事故罪到污染环境罪的嬗变，不少学者认为“严重污染环境”的表述体现了我国环境刑法的保护法益放弃了纯粹的人本法益论，开始向生态法益论过渡。如果将本罪法益定位为纯粹的环境法益，则意味着环境法益就成了一种保护人本法益的侧防法益类型。如此一来，就必须明确侵害环境法益的判断标准。如果立法者在立法时未能明确侵害环境法益的判断标准，司法适用时存在乱象就是不可避免的结果。(18)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013)和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016)相继对“严重污染环境”的具体情形作出了解释。遗憾的是，环境犯罪司法解释对“严重污染环境”所作的杂糅式的解释规定使得污染环境罪的立法呈现出激进与保守两种截然对立的面相，滋生出了一系列的解释难题。言其激进，污染环境罪可前置处罚只具有侵害环境法益危险的行为，这属于典型的法益保护和刑罚的双重前置化，此时污染环境罪属于保护环境法益这一集体法益的抽象危险犯；言其保守，污染环境罪亦处罚造成人身损害结果的污染环境行为，此时污染环境罪摇身一变成为保护人本法益的实害犯。显然，环境犯罪司法解释忽视了生态法益和人本法益之间递进式的层次关系，采取了并列式的保护模式，由此引发了关于污染环境罪从客观构成要件到主观罪过形式的诸多争论。如果以前述抽象危险犯的双层法益构造理论为指导，则可以清晰地划定法益保护层次，对环境法益和人本法益分设不同的构成要件进行保护。因此，在进行抽象危险犯立法时，首先有必要课以立法者对拟保护法益的实质内容以及行为对保护法益造成何种侵害或危险始成立犯罪进行说明的义务。其次，在设置抽象危险犯的构成要件时要确保对该法益的保护存在相应的侵害犯，否则没有抽象危险犯的设立余地。再次，要能够根据行为对法益的侵害程度的不同明确区分出侵害犯和危险犯，对二者配置不同的构成要件和法定刑。

　　二是该利益必须与个人法益存在关联性，即作为手段法益的侧防法益和作为目的法益的个人核心法益之间的关联性应得到确认。不过这种关联性既可以是直接关联，也可以是间接关联。保护个人法益是近代刑法所确立的主要任务，它具有使刑罚的处罚范围合理化的重要机能，对于防止国家刑罚权的恣意扩张发挥了重要的作用。不过随着时代的发展和社会环境的变化，单纯以个人法益的保护作为建构刑法规范体系的出发点已经不足以胜任刑法的保护任务。以个人法益为原点不断拓展法益保护的范围成为现代刑法的发展趋势，因应这一发展趋势大量的超个人法益应运而生。诸如生态系统、生命伦理、经济制度等普遍法益的大量出现昭示着刑法的保护重点开始从个人本位向社会本位偏移。不容否认的是，法益论的变迁的确潜藏着刑法不当扩张的风险。如果仅从保护社会的必要性出发，不加限定地承认与个人利益无关的普遍法益，可能会导致刑法的过度膨胀，进而挤压公民的自由空间。刑法所保护的法益只有与个人利益存在相关性，刑法规范才能获得公众认同，积极一般预防的功能才能得到发挥。在完全与个人利益无涉的场合，就应当避免刑罚权的行使。即便是非人本法益，也可以认为其与人类的生活利益之间存在间接的联系，尽管对这种联系的认识是模糊的和曲折的。因为保护人类所生存的环境和生物的多样性，最终也是对人类自身利益的间接保护。即超个人法益或普遍法益必须能够产生与个人利益的关联性时始能成为刑法的保护法益，这是抽象危险犯立法不可逾越的基准。因此，对抽象危险犯的保护法益必须立足于规范的保护目的，把握超个人的国家法益、社会法益与个人法益的内在关联性。对个人法益的保护是立法者设置独立的超个人法益进行保护的动机。故立法者应当承担该抽象危险犯的保护法益与个人法益之间具有关联性的说明义务，司法者在适用时亦有必要审查二者的关联性，如此才可以避免抽象危险犯构成要件的形式化。审查的具体判断标准是该行为是否处于抽象危险犯处罚的最大可能范围内，只要行为客观上的危险性无法被完全排除，该行为就处于抽象危险犯的处罚范围内。以生产、销售假药罪为例，理论上通常认为本罪保护的法益是国家的药品管理秩序。这一法益定位显然是着眼于手段法益而言的，其目的法益则是公众的生命、身体健康法益。《药品管理法》修改之前，围绕着由“陆勇案”引发的未经批准进口的仿制药是否属于假药、相应的行为是否构成销售假药罪的争议(19)就凸显了对抽象危险犯保护法益的认识分歧。如果在个案中不对药品管理秩序和公众的生命、身体健康法益之间的关联性进行审查，不考虑药品并不危害人体健康的现实情况，而直接将销售未经批准的进口药品或生产未取得药品批准证明文件的药品的行为认定为生产、销售假药罪，就模糊了行政不法和刑事不法的界限，使刑法最终沦为纯粹的秩序管制法。《刑法修正案(十一)》新增的妨害药品管理罪将“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”作为妨害药品管理秩序的行为类型之一，同时附加了“足以严重危害人体健康”的要件，就是体现了对抽象的药品管理秩序法益和具体的个人身体健康法益的双重关注。如果在具体个案中，行为仅妨害药品行政管理秩序，但对人体健康法益没有侵害或者侵害危险的，则该行为仅构成行政违法，而不构成犯罪。

　　三是对该利益的保护必须符合民主主义的要求，即符合社会公众的期待或者说具有社会相当性。坚持这一标准，可以最大限度维持法益对刑事立法的限制机能。此外，抽象危险犯以及模糊的、空泛的超个人法益的大量出现并不能表明法益概念已经由负面的批评的角色转变为正面的入罪化的角色，尽管法益的范围事实上在不断扩张，但那是基于社会情势发展的需要，只要坚持法益的基本判断元素，仍然可以发挥法益所具有的使刑罚处罚范围保持合理性和明确性的机能。当然，法益侵害说并非主张将所有的侵害法益的行为纳入刑法的处罚范围，而是根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益来确定处罚范围的，这是由刑法的最后手段性决定的。无论法益论如何变迁，法益规制犯罪成立范围的机能应当被坚持，这是法治社会保障公民行动自由的必然要求。

　　三、抽象危险犯犯罪化的基础：危险行为和法益侵害之间关联性的确认

　　在确定了一个适格的保护法益之后，接下来就需要进行抽象危险犯犯罪化的第二个步骤——确立危险行为和法益侵害之间的关联性结构。刑事不法要求在行为人的可罚行为和所保护的法益之间存在特殊关系或者特定的犯罪结构：可罚的行为必须创设了针对所保护法益的不容许的危险，并且这种危险必须可以归责于行为人。(20)这一关联结构的存在可以为抽象危险犯的正当化提供有效的判断标准。如果说适格的法益构成抽象危险犯立法的起点，那么类型化的抽象危险行为的确定则构成了抽象危险犯立法的基础。抽象危险属于一种类型性危险，是由一种具有高度危险性的行为经由广泛性、经验性的观察，而后由立法加以抽象化、类型化的行为危险。借助社会经验观察，我们经常可以发现某类行为之后往往会伴随着某种法益侵害结果。依据科学的因果法则和经验法则对行为和法益侵害结果之间的相互关联性加以类型化，便形成了抽象危险犯立法处罚具有一般危险性行为的正当性根据。

　　(一)风险的评估

　　抽象危险犯的立法必须建立在对类型化的行为危险性即行为风险进行科学的评估和预测的基础之上。一旦对行为风险的评估和预测被偏见和利益集团等非客观的因素所左右，抽象危险犯立法的正当性基础将不复存在。风险的预测和评估必须从涉法益性质的重大性、可能影响的法益主体的范围及规模、危险现实化的客观概率、危害结果的可控性程度等客观因素出发，通过科学和民主的立法程序进行。(21)

　　对于立法者而言，风险概念是进行犯罪化时最应该关注的概念。美国学者乔尔·范伯格提出的风险行为的入罪化标准得到了广泛认可。即“对于立法者来说，重要的既不单是损害的大小，也不单指损害发生的可能性，而是指二者的结合，即风险。风险程度随损害大小及损害发生可能性的变化而变化”。(22)显然，风险大小并非风险的绝对值的大小，而是由风险发生的概率大小和风险的绝对值大小所共同决定的，即衡量风险大小的指标有二：一是风险发生实害结果的概率，二是风险发生实害结果的大小，二者在决定风险的程度大小时呈现一种反向相关的关系，即风险发生的实害结果越大，对风险概率的要求就相对较低，反之，实害结果越小，对风险概率的要求则相对较高。除此之外，进行风险考量和评估时还需要考虑风险的可控性程度。风险社会刑法所面对的新风险的一大特征是风险的难以控制性，风险在时空上的延展性使得放任风险行为的实施可能带来的后果为人类难以控制和承受。如果行为所蕴含的风险既无法由行为人本人安全地控制，同时也无法期待其他人(包括潜在的被害人)能够规避和控制行为人所制造的风险，则行为人无疑制造了具有刑法意义的危险。

　　因此，立法者在进行抽象危险犯立法时必须重点考量三个因素：一是抽象危险行为可能导致的法益侵害结果的严重程度。抽象危险行为可能造成的法益实害的严重程度是决定该行为是否应当犯罪化的首要因素。一般而论，可能造成的法益侵害的后果越严重，刑法提前干预和处罚危险行为的必要性就越高。衡量法益侵害后果是否严重，不仅要看所保护法益本身的价值大小，还要关注法益一旦受到损害是否难以修复。二是抽象危险行为导致法益侵害结果的可能性大小。造成法益侵害结果的可能性越大，刑法提前干预和处罚危险行为的必要性也就越高。三是抽象危险行为可能给法益带来的危险的可控程度。危险的可控程度越低，刑法提前介入进行保护的必要性就越大。用公式总结就是：抽象危险犯入罪化必要性=风险发生实害结果的大小×风险概率/风险的可控性。

　　(二)容许危险的判断

　　“危险的重大性并不是唯一的限制危险的规范性要素”，(23)对于危险犯的正当性建构而言，一个更加核心的判断标准是不容许危险的判断。在考察危险犯的行为时，应当在所保护法益的价值及其所受到的危险，以及与此相对的通过构成要件行为禁止规范所限制的自由权利之间进行权衡，以判断该行为是否制造了不容许的危险。(24)

　　所谓容许危险，(25)是指为达成有益于社会之目标而允许在社会生活上已付出必要注意之人所为的必要危险行为之法理。(26)容许危险理论的主导的刑事政策思想是借助风险是否为法律所容许来划定国家的刑罚权和公民个人自由的界限。容许危险的判断将价值判断与危险判断合并考察，以决定某一行为决定是否符合价值与危险的比例关系，进而判断是否有必要动用刑罚对此危险加以规制以及规制范围的大小。区分不受刑罚威胁的和受到刑罚威胁的举止行为的标准，正是由容许风险的标准设立的。(27)客观归责理论的倡导者Roxin认为，构成要件行为是开启归责的关键，不是任何风险行为都是立法者在构成要件中所禁止的行为，只有为“法所不容许的风险”行为或曰“法律上重要的风险”行为才能成为立法者在构成要件中所预想的行为类型。(28)客观归责理论借由制造法所不容许的风险来诠释行为不法的实质内涵，为解释抽象危险犯构成要件类型提供了依据。理性的行为人经由自由的意志选择，实施了制造法所不允许的风险的行为，即构成了危险犯的不法。法所不容许的风险提供的归责逻辑是在预设行为人意志自由的前提下，注重发挥刑法的风险预防功能，进行社会风险分配。在风险分配时，必须在抽象危险犯所试图保障的法益安全和所禁止的行为对于社会的积极价值之间进行权衡，从而确定行为的风险界限。

　　立法者在衡量某种抽象危险行为是否应当处罚时需要考虑处罚该行为是否符合利益衡量原则，即考量该行为的社会价值，包括对行为人自己、对行为直接相对方以及对全体社会的价值。一般而言，该风险行为对社会的价值越大，法律所允许的风险就越大，除非危险已经达到了清楚、确定的程度。法律是利益的产物，但不同的利益时常处于相互冲突的状态，法律的创设和适用均应遵循利益衡量的法则。立法者创设法律，应首先掌握社会生活情状，对立法所涉及的各种利益进行全面的衡量和判断。具体而言，利益衡量时应考量法益之位阶关系、法益之质与量、法益在具体生活情境中是否值得保护、对法益危险程度的衡量、救助法益的机会大小与实害风险、对特殊危险之容忍义务、自主性原则、违反义务之前行为、重大的利益优越、救援法益之手段所含的风险等诸多因素。(29)对于抽象危险犯的利益衡量而言，抽象危险行为对法益的威胁程度，抽象危险行为对社会的存续和发展是否具有积极的价值、价值大小几何，这是衡量抽象危险行为是否应入罪时需要着重考量的因素。前述范伯格提出的“风险程度”概念可以作为价值衡量的参照，用风险程度与可能被禁止的行为的积极社会价值进行衡量。一般而言，如果风险程度远大于该抽象危险行为所具有的积极价值，对该行为进行犯罪化的必要性就比较大，刑罚的介入就越具有正当性。Binding亦持利益衡量的观点，并提出了利益衡量的判断标准：在进行比较的过程中，损害性行为和无害性行为的比率、损害的影响程度以及实行相关行为的需求是重要的标准。(30)

　　对《刑法修正案(九)》增设的帮助网络犯罪活动罪的立法，学界存在很多质疑之声。主要的质疑在于为互联网用户提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的行为属于“中立帮助行为”，立法者并未考虑处罚中立帮助行为对互联网领域可能产生的影响；类似的立法是否会给网络服务提供商课以过重的审核和甄别的义务？是否会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展？(31)有学者对此提出，在涉及对网络服务商的帮助行为进行惩罚时，立法者至少需要对国家打击相关犯罪所取得的利益、网络服务商群体的利益、网络用户群体的利益以及整个互联网产业的利益等各类利益进行审慎的评估与权衡，就帮助信息网络犯罪活动罪的立法而言，很难说立法者进行过此类利益衡量。(32)然而，上述对帮助信息网络犯罪活动罪未经充分的利益衡量的质疑有言过其实之嫌，不过是上述学者从自身的价值判断出发所作出的推测性的结论。事实上，帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的犯罪化价值，该罪属于前述抽象危险犯中独立的预备犯类型。网络空间中的帮助行为具有“一对多”的辐射属性，能够为难以计数的下游网络犯罪提供技术支持和帮助，其危害性甚至已经超越了下游犯罪的行为的危害性。“为犯罪行为提供网络技术帮助的行为越来越重要，已经逐渐占据了主导地位，开始突破帮助行为在犯罪中的从属地位，并主导犯罪和引领犯罪。”(33)正是基于这个原因，有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪并非帮助犯的正犯化，亦非帮助犯的量刑规则，而是具有独立的犯罪化价值。(34)在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，行为人提供技术支持的行为具有显而易见的犯罪关联性，因而其不能以所谓的“技术中立”和自我负责原则为自己出罪。立法者对该罪构成要件的设计尽管采取了抽象危险犯(35)的立法模式，但为了节制其可罚性范围，为网络信息技术的发展留下必要的空间，同时对该罪附加了“情节严重”的情节要件。这充分表明立法者对该罪的规定是进行了充分的利益衡量的。

　　(三)危险行为和法益侵害之间关联关系的类型

　　对于抽象危险犯而言，危险行为和法益侵害之间的关联关系的确认虽然和结果犯所要求的结果归责不同，但仍有必要为行为归责提供行为和可能的法益侵害结果之间的因果关朕说明。这一说明必须结合不同的抽象危险犯类型来进行个别讨论。由于现代抽象危险犯存在不同的危险创设类型，单纯依靠引起了对法益的不容许的危险这一理由还不足以充分说明抽象危险犯的刑事不法。法益论的倡导者Roxin也承认，法益保护原则的功能在抽象危险犯的情况下有其极限，因而必须从异于抽象危险犯的结构出发去发展可罚性界限的独立标准。(36)因此，德国刑法学界对于抽象危险犯正当化的讨论没有停留在法益论层面上的正当性论证，针对不同的抽象危险犯类型，德国刑法学界还发展出了不同的抽象危险犯所特有的正当化根据。比较有代表性的有Wohlers针对抽象危险犯提出的具体危险性犯(konkrete Gefahrlichkeitsdelikte)、累积犯(Kumulationsdelikte)、预备犯(Vorbereitungsdelikte)三分法，(37)齐白针对危险犯提出的客观危险创设犯(objektive Gefahrschaffungsdelikte)、预谋犯(Planungs-delikte)、协作犯(Kooperationsdelikte)三分法(38)以及安德鲁·冯·赫希针对抽象危险犯提出的抽象危险行为(Abstract Endangerment)、介入选择型行为(Intervening Choice)、(39)累积的伤害行为(Accumulative Harms)三分法。(40)需要指出的是，上述不同的划分方法存在相似之处。比如赫希提出的累积的伤害行为和大陆法系刑法理论提出的累积犯是同一的抽象危险犯类型。值得一提的是，齐白在客观危险创设犯的类别之下又将其细分为抽象危险犯、累积犯和后继犯(Anschlieaungsdelikte)。其中后继犯指的是行为人将潜在的危险物品(如武器)或者信息(例如如何使用武器)交付或者传授给他人，而后者利用相应的物品或者信息实施犯罪行为的情形。(41)后继犯和预备犯以及赫希提出的“介入选择型行为”在内涵上基本一致。对于后继犯，通常要求行为人的先前行为存在典型的犯罪关联性，才能例外地对之进行归责并使得这种归责正当化。后继犯或预备犯理论可以为我国刑法新增的帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪提供很好的立法说明。

　　四、抽象危险犯犯罪化的必要性审查：比例原则的检视

　　经过法益和行为的法益侵害关联性的检验，抽象危险犯立法正当化还需要经过必要性审查，即抽象危险犯是否属于保护适格法益的适当手段。必要性判断的判准为由德国联邦宪法法院所发展并为刑法理论界广泛认可的比例原则。所谓比例原则，就是讨论一个涉及人权的公权力(包括立法、司法和行政行为)，其目的和手段之间是否存在一个相当的比例问题。(42)其基本内容包括三项子原则：适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则(均衡原则)。(43)这三项子原则分别从目的实现、手段选择、价值衡量三个维度为公权力的行使界限提供了分析框架。比例原则作为一项宪法原则，其价值日益被刑法学界所重视，被视为决定刑事立法的正当性和界限的标尺。抽象危险犯的立法也有必要经过比例原则三个次级原则的检验。

　　(一)处罚该抽象危险行为是否具有适当性

　　所谓适当性原则，系指国家所采用的治理措施包括立法手段必须有助于目的的达成。对于立法而言，倘若某项立法所规定的禁止性或命令性条款在相当程度上能够达到其立法目的，那么该项立法就是适当的；反之，若某项立法规定根本无法有效达到立法目的，甚至构成对目的实现的障碍，则是不适当的立法。显而易见的是，适当性原则所追求的是立法的实效，以此来避免刑事立法沦为“象征性立法”。对于适当性判断，德国联邦宪法法院采取了相当宽松的判断标准。“只有当穷尽了法律颁布时所有的认知可能性，确定手段明显不能达到目的时”，(44)才能确定该项立法不具有适当性。即只要立法者所采取的措施并非全然无效，即可认定符合适当性原则的要求。同时，某项立法有无积极效果不能纯粹以法律颁行之后的实际效果作为检验标准，而应以立法时的经验为依据预测某项措施是否有助于达成立法目的，而这样的预测完全可能因为不可预估的因素而发生错误。因此，以手段能否实现目的作为限制立法权滥用的适当性原则能够起到的效果较为有限。对于抽象危险犯的立法实践而言，其所具有的积极一般预防的功能在醉驾犯罪、环境犯罪等领域中都得到了较好的验证，很难以抽象危险犯的立法无效来否定其适当性。尽管如此，在立法时进行充分的立法调研，根据既有的实践经验进行科学的风险评估和预测，同时积极借鉴域外国家和地区的立法经验，对于提升立法的科学性、避免无效的象征性立法依然具有重要的意义。

　　(二)处罚抽象危险行为是否符合必要性原则

　　必要性原则是指在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择对于人民权利最小侵害的方式。必要性原则又被称为“尽可能最小侵害之原则”。(45)刑罚本身是一种不得已的恶，在有多种手段均可达到立法者所追求的目标时，务必选择对公民权利施加最小限制的手段。功利主义大师边沁提出，当用较小的代价便可有效地达到防止犯罪行径的目的时，惩罚就是无必要的。(46)从必要性原则的精神实质来看，其和刑法谦抑性原则中的最后手段性原则具有共通性。

　　在进行必要性评估时，可以按照以下步骤进行：(1)确定立法者为了达成某一目的可以采取的治理手段是单一的还是复数的，如果只有唯一的手段可以实现目的，则不存在适用必要性原则的余地。(2)判断各种手段在目的达成方面是否具有大体相当的有效性。这里对各种手段有效性的判断是一种根据过往的经验法则进行的经验判断，是面对某种情形采取某种手段会达到何种预期结果的预判。如果虽然存在多种手段，但比较温和的手段相较于严厉的手段所取得的效果相差很多，则采用较严厉的手段并不违反必要性原则。比如在醉酒驾驶行为的规制上，使用行政处罚手段和使用刑事手段在减少醉驾行为发生的效果上相去甚远。醉驾入刑之前，行政处罚的震慑效果有限，高度依赖公安部门的运动式执法，一旦严打行动结束，醉驾案件数量往往呈现反弹之势。(47)从各国的立法经验来看，行政处罚由于违法成本低廉导致威慑力不足，因而效果不佳。正是基于这个原因，有些国家将醉驾行为入刑并取得了较好的效果。必须认识到，行政管理资源具有有限性，不可能长期保持高压态势，由此必然产生大量的“违法黑数”。醉驾入刑之后，在相同的执法资源投入的前提下，在惩罚的必定性相对稳定的情况下，毫无疑问提高了法律的威慑力，能更有效地预防醉驾行为的发生。(3)在多种可达成相当的效果的手段之间，衡量哪种手段对公民权利的限制最小。在多种同样效果的手段中，应该采取更为宽缓的手段。比如对于向河水中直接倾倒厨余垃圾和废水的行为，通过加大环境违法的行政处罚力度即可有效震慑此类轻微污染环境的行为，就没有必要通过累积犯的立法处罚这种行为。

　　具体到抽象危险犯的立法，由于其不以发生法益的侵害或者危险为必要，对法益的保护呈现出前置和扩张的态势，更有必要接受必要性原则的检验。在检验时，除了考量非刑罚的手段之外，还需要考量采取实害犯或者具体危险犯的立法手段是否足以收到大体相当的保护法益之效。倘若能够证明采取实害犯或者具体危险犯的构成要件已足以达成保护法益的目的，则抽象危险犯的立法设计就是没有必要的。这里只以抽象危险犯和具体危险犯的比较为例进行分析，具体涉及两方面的比较：一是采取抽象危险犯的手段对公民权利的限制程度和采取具体危险犯对公民权利的限制程度的比较；二是两种手段的法益保护效果比较。抽象危险犯作为刑罚处罚前置化的手段，是在行为尚未对外界造成危险结果的情况下就已经介入，因此其处罚范围更为前置，加之其大大减轻了诉讼证明负担，很多情况下亦不允许例外出罪，因而其相较于具体危险犯无疑属于限制较多的手段。对此，理论界基本无异议。至于抽象危险犯和具体危险犯哪种类型法律适用的效果更好，则不无争议。尽管理论上一般认为抽象危险犯相较于具体危险犯而言对法益进行了前置和周延的保护，因而属于效果更好的保护，但这样的比较只不过是理论演绎的结果，未必与客观上的立法实效相吻合。事实上，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，共通的不法本质在于行为人实施的行为制造了法所不容许的风险，是否发生法益侵害的结果纯粹取决于偶然。究竟采取抽象危险犯的立法手段还是采取具体危险犯的手段取决于具体情形下容许风险的界限。如果在某种类型化的风险行为情形下，仅仅实施了制造风险的行为，尚不足以造成不可控的法益侵害结果，只有当行为造成具体的危险结果之后才表明风险后果的不可控性，对此宜采取具体危险犯的立法手段；如果某种类型化的风险行为一实施，风险的后果就已经不可控制了，则宜采取抽象危险犯的立法手段。因此，对于抽象危险犯的必要性审查而言，决定性的标准是风险是否具有可控制性。需要特别指出的是，对于风险是否具有可控性的考察并非针对单个风险行为而言，而是要考虑大量风险行为的实施可能造成的后果是否可控。某种风险行为虽然可能造成严重的侵害法益的后果，但从整体上看类似风险不会因为大量出现而难以控制，对这样的风险行为就没有必要采取抽象危险犯的立法手段。以“毒驾”行为是否应入刑的问题为例，尽管单从行为的危险性上看，毒驾行为较之醉驾、飙车等危险驾驶行为有过之而无不及，但在我国严禁毒品的执法环境下，毒驾行为并不如醉驾等行为一样具有普遍性，从源头上杜绝毒品的泛滥、加强对吸毒人员的管理是更为根本的治理策略。此外，即便毒驾入刑，但其一般预防的效果较之醉驾等危险驾驶行为入刑要小得多。因此，毒驾入刑并不符合必要性原则。

　　(三)处罚抽象危险行为是否违背均衡原则

　　所谓均衡原则，又称过量禁止原则，是指经过前述适当性原则、必要性原则检验的手段所欲达成的目的与该手段对公民基本权利的限制须呈适当的比例关系。如果立法所追求的目的和所使用的手段对公民权利造成的限制和损害不成比例，就违背了均衡原则而失去实质的正当性。用一句俗语“杀鸡取卵”(48)可以形象地描述违背均衡原则的情况。不同于前述适当性原则、必要性原则侧重从经验的层面来决定手段的取舍，均衡原则是从价值层面对手段与目的进行权衡。对于均衡原则，国内学者认为其在刑法领域中的体现就是罪刑相适应原则。(49)笔者认为，比例原则中的均衡原则和刑法中的罪刑相适应原则虽然在精神旨趣上具有一致性，但均衡原则的内涵明显要宽于罪刑相适应原则，将二者简单地等同并不妥当。均衡原则所进行的利益衡量包括但不限于罪刑之间的比例关系，除此之外还包括用刑罚手段处罚某种行为所实现的利益和刑罚带来的恶害或成本之间的利益衡量。

　　对于抽象危险犯的立法而言，贯彻均衡原则需从两个层面加以展开：一是对风险行为施加刑罚所可能带来的立法效益和禁止风险行为可能带来的消极影响进行利弊分析和利益衡量。对此可以按照前述容许风险的判断方法，对风险程度的大小、风险的可控程度、风险行为的积极价值、国民对风险行为的容忍度几个核心要素进行评估和衡量。反对抽象危险犯立法扩张的一个重要理由就是抽象危险犯的泛化可能导致国家刑罚权力的扩张，势必会构成对公民自由空间的挤压，侵犯公民的自由权。处罚该抽象危险行为对公民自由的干涉是否合理是进行抽象危险犯立法必须予以慎重对待的问题。对此，Binding认为，如果不可避免地将一些不会造成任何法益侵害的个别行为牵扯进来，只是一个限制自由的较小弊病的话，那么处罚具有一般危险性的行为就是正当的。(50)德国学者Isensee也精辟地指出：“宪政国家把维护社会安定作为其国家目标，要实现它与另一国家目标——保护个人自由之间的平衡，需要通过采取防止危险的措施对公民的个人自由进行必要的和适当的限制，需要将危害者也视为法律主体并将受害者的保护需求作为主体权利予以承认。”(51)以醉驾为例，尽管存在部分酒量很好的驾驶者，饮酒对其安全驾驶能力几无影响，醉驾行为一律入罪使其无法在饮酒状态下享有开车的自由，但酒后驾驶对于社会而言不存在任何积极价值，故而不可作为饮酒者驾驶车辆自由的正当性基础。因此，以抽象危险犯的立法手段一般性地禁止醉酒驾驶的行为完全符合均衡原则。

　　二是要确保抽象危险犯所配置的刑罚和行为的风险程度相适应。行为的风险程度越高，配置的刑罚相应地越重。刑事立法在给抽象危险犯配置刑罚时，应该调整刑罚的种类和程度确保其同抽象危险犯的违法和责任的性质及其大小的比例关系。(52)从总体上看，由于抽象危险犯处罚的行为仅具有一般危险性，不宜配置过重的刑罚；如果该抽象危险犯有相对应的具体危险犯和实害犯，对其规定的刑罚也要相应地低于具体危险犯和实害犯的刑罚。

　　注释：

　　①参见高铭暄：《风险社会中刑事立法正当性理论研究》，载《法学论坛》2011年第4期，第5页。

　　②参见刘明祥：《“风险刑法”的风险及其控制》，载《法商研究》2011年第4期，第17页。

　　③参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期，第39页以下。

　　④参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2016年第2期，第89页。

　　⑤参见古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版有限公司2017年版，第76页。

　　⑥参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第23页以下。

　　⑦参见劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，载《法学评论》2017年第6期，第12页以下。

　　⑧[德]许乃曼：《从下层阶级刑法到上层阶级刑法——在道德要求中一种典范的转变？》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选集》，新学林出版股份有限公司2006年版，第75页。

　　⑨[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第206页。

　　⑩参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第33—34页。

　　(11)参见王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》第159期(2008年)，第239页。

　　(12)Winfried Hassemer,Kennzeichen und Krisen des modem Strafrechts,Zeitschrift für Rechtspolitik(1992)，S.380.转引自李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门大学出版社2018年版，第101页。

　　(13)参见高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版有限公司2003年版，第69页。

　　(14)[德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第19卷)，北京大学出版社2006年版，第152页。

　　(15)参见[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第4页。

　　(16)G.Jakbos，Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung，ZStW 97(1985)，S.780.转引自李婕：《论抽象危险犯的法益构造与界限》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第37卷)，北京大学出版社2016年版，第370页。

　　(17)Vgl.Horst Schroder,Die Gefhrdungsdelikte im Strafrecht,ZStW 81 (1969) ,S.16.

　　(18)我国通过制定环境犯罪司法解释的方式明确了“严重污染环境”的判断标准，替代了立法者的说明义务，但在相关司法解释出台之前，污染环境罪在司法实践中适用率过低折射出立法的缺位带来的法律适用不能或者适用不统一的隐患。

　　(19)根据修改前的《药品管理法》第48条的规定，必须经过批准而未经批准进口的药品按假药论处。陆勇代购的格列卫尽管药效不存在问题，但由于属于未经批准进口的药品，从药品管理制度上看应属于“假药”，但从药品的质量和药效上来看又和原研药相差无几，对人体健康非但无害反而大有益处，从这个角度而言又和通常认识的“假药”有别。

　　(20)参见前引⑨，第208页。

　　(21)参见前引⑦，第25页。

　　(22)[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限：对他人的损害》，方泉译，商务印书馆2013年版，第214页。

　　(23)王永茜：《论抽象危险犯的立法界限》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(总第35卷)，法律出版社2013年版，第83页。

　　(24)参见前引⑨，第209页。

　　(25)在德国学者以及翻译过来的著作中大量存在将风险(Risiko)和危险(Gefahr)混用的情况。如Roxin在阐述创设不被允许的风险(Schaffung eines unerlaubten Risikos)的排除规则时，时而使用风险减小(Risikoverringerung)时归责的排除，时而使用缺乏危险创设(Gefahrschaffung)时归责的排除，难免使人产生混淆，也导致了许多学者在介绍客观归责理论时，危险和风险概念的使用杂糅。如冯军教授在介绍客观归属理论时，基本上使用的是“危险”这一表达，在具体的行文中偶尔亦使用“风险”一语，并未对二者作出区分。参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第134页以下。台湾地区学者许玉秀除了忠实于德文原文的用法间或使用“风险”与“危险”之外，在具体行文中基本上使用的是“风险”一语。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第391页以下。笔者认为，在容许的危险理论以及客观归责理论的语境中，风险和危险本质上是一致的，均是指行为对法益所产生的侵害可能性，故不加区分地使用。

　　(26)陈子平：《刑法总论》(上)，元照出版有限公司2005年版，第199页。

　　(27)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，中文版序言。

　　(28)前引(25)许玉秀书，第444—445页。

　　(29)参见前引(13)，第215页。

　　(30)Vgl.Binding,Die Normen ünd ihre tibertretung，Band I.1.Auflage.,1872,S.399f.转引自徐凯：《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》，中国政法大学出版社2014年版，第157页。

　　(31)参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，载《法学》2015年第10期，第13页。

　　(32)参见前引⑦，第26页。

　　(33)参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期，第6页。

　　(34)参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，载《中国社会科学》2018年第10期，第129—131页。

　　(35)参见赖早兴、孙禹：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第54卷)，法律出版社2018年版，第311页。

　　(36)参见[德]Claus Roxin：《法益讨论的新发展》，许丝捷译，载《月旦法学杂志》2012年第12期，第272页。

　　(37)参见前引(30)徐凯书，第152页以下。

　　(38)参见前引⑨，第210页以下。

　　(39)“介入选择型行为”是指行为本身不会直接导致危害或不利后果，但其行为具有诱使本人或他人进一步实施行为的可能进而导致危害结果的发生。

　　(40)参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第57页。

　　(41)参见前引⑨，第211页。

　　(42)参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第368页。

　　(43)对于狭义的比例原则也有学者表述为过度禁止原则()，参见李惠宗：《论比例原则作为刑事立法的界限——大法官释字第五一七号解释评释》，载《台湾本土法学杂志》第18期(2001年)，第29页。

　　(44)Vgl.BVerfGE39，210(230).转引自徐凯：《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》，中国政法大学出版社2014年版，第105页。

　　(45)前引(42)，第369页。

　　(46)参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第223页。

　　(47)参见夏勇：《和谐社会目标下“犯罪化”与“非犯罪化”的标准》，法律出版社2016年版，第280页。

　　(48)参见前引(42)，第370页。

　　(49)参见于改之、吕小红：《比例原则的刑法适用及其展开》，载《现代法学》2018年第4期，第138—139页。

　　(50)参见前引(30)徐凯书，第157页。

　　(51)Isensee,Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat,in:ders./Kirchhof(Hrsg.),HbStR Bd.Ⅲ,§57 Rdnr.46.转引自刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第255 —256页。

　　(52)参见前引(23)，第103页。