古承宗 | 概论抽象危险犯的立法原理与限制

依据向来的理解，刑法任务在于保护法益，又法益型态可略分为「个人法益」与「超个人法益」。不同于个人法益作为一种攸关体现个人自由领域的关系条件，例如生命、身体、自由、财产等，超个人法益是以公众（Allgemeinheit）为利益持有人，并且带有公共性的特征，例如公平竞争、食品卫生、国家财政、司法制度、金融秩序等支撑社会运作的体制。此等法益又被称之为「集合法益」（Kollektives Rechtsgut）；另一方面，与此对应的犯罪类型，立法者偏好以抽象危险犯为首选。然而，纯粹就不法构成要件的设定来看，相较于个人法益受有侵害或危险的情形，我们往往更难清楚指出各罪所要保护之集合法益的具体内容与范围，以及其与不法构成要件之间存在何种内在关联。无论如何，只要考虑到法治国刑法原则的要求，这里的争点便有必要重新聚焦在「保护集合法益的各罪应以何种犯罪结构或类型作为设定基础」，或是「此种犯罪结构或类型之具体形塑是否有规范上的要求？」对此，本文试着结合「集合法益」的概念，扼要说明抽象危险犯之立法正当性的条件与限制。

一、稳定共同生活为个人实现自我的框架条件

无疑的是，现实世界的运作不可能只有仰赖单一个人，而是系诸于多数人所共同形成的社群交往。因此，人类生存的本质正是经由人际的相互关系予以具体形塑。又基于此种相互性条件，任何人所采取的行动不排除会对他人产生正面或负面的效果，所以只要不是依循禁欲的生活方式，或是独居于离世的孤岛，我们不免需要多方衡量行动本身的效益，甚至与他人进行沟通协调，经由相互关系的承认基础来确保个人自我实现的可能性。更具体地说，所有人于参与社会的过程，为了生存势必会致力于满足自身需求，至于需求是否获得满足则是取决于他人提供对应的给付。唯有在参与社会之人能够提供他人所需事物，始有可能促成具有交换意义的对待给付，例如商品、劳务等。如此一来，所谓的「市民社会」（Zivilgesellschaft）便是以人际之间的相互依赖为首要特征，以及所有社会成员基于共同合作形成特定的社会性链接。

总而言之，如果试着描绘人类应有的图像，不可能仅受限于自然主义式的心、生理结构，而有必要以此作为理解基础，发展出规范性的照顾义务（Pflichten zur Personensorge），并且在不同的社会交往领域形塑出带有共同生活特征的体制型态，例如婚姻、家庭。当然，人际的交往逻辑不是以个人自身利益为唯一考量，或是全数交由强制性的法规范予以决定，毋宁是所有人经由长年的共同生活逐步形成当前的社会运作模式。因此不难想象的是，当国家决定透过法律手段划定人际间应有的行动界线时，只要各部法律的建构与规范密度越是完整对应到社会运作的现实，越是有机会让社会成员在法的框架秩序下协调地生活。同样道理，既然刑法作为法系统的一部分，不仅带有限制自由（或基本权）的效果，更是作为维持社会共同生活的体制，借此协助或促进个人实现自我。

二、所谓的集合法益

延续前述的说明，凡是涉及人类共同生活或体制的侵扰行为，在刑法领域所指涉的利益对象始终无法直接对应到特定的个人法益，而是集合法益或超个人法益。

首先，人类乃是一种法人格体（Rechtsperson），又作为体现自由之关系条件的法益可理解为归属特定人的法权客体，例如所有人与财产法益的关系。若是把这样的理解套用到集合法益，尽管个人形象已经融入共同生活的概念范畴，并且以社会角色参与人际交往，却不会因此就丧失原有的主体地位，因为个人原本的法人格状态只不过是透过一个额外的法地位（Rechtsposition）予以补充，亦即「一个兼具组织特征且与他人保有同等价值的团体成员（Glied einer Gemeinschaft）」。依此，不法行为所侵害的法益对象不再直接指向传统的个人法益，转而导向于个人转变成社会共生体（vergesellschaftliches Wesen）后，对其自有利益的制度性框架。

当然，这里所指称的框架与主观的安全感受无关，而是与前述的法地位存在一定的关联意义，尤其是当我们把集合法益描述成个人额外取得的法地位时，无非是在说明个人有效参与各种共同生活形式的一种利益状态。以妨碍交通安全之罪（参照刑法第183条以下）为例，因为社会的持续运作有必要依赖人际之间的产品与劳务交换，而且经由人员与物品的运输促使市场经济有效循环，所以交通往来的安全性担保系属不可或缺的条件。既然交通参与者作为共同生活（即交通体制）的组成要素，再加上与交通有关的社会运作侧重在人际间「整体的拘束关系」（Gesamthändrische Bindung），那么只要行为人实施一个非属合宜（通常为违反交通规则）的行为，不只影响其他用路人的权益，同时亦是连带影响交通本身的流动性。简单地说，凡是在交通往来的过程危害此种相互状态，便是刑事不法的重点所在，典型者为壅塞道路（刑法第185条第1 项）、不能安全驾驶（刑法第185条之3第1项）等。值得注意的是，前者之罪采取具体危险犯的设计，因为加入「致生往来之危险」的危险结果，使得该罪的不法内涵能够更精确地被描述出来，所以相较于抽象危险犯，立法正当性较无疑虑。

除了集合法益的法理建构，另一个攸关立法正当性的问题为不法构成要件应如何设定，始能反应出义务违反与法益危害之间的不法关联。

一、犯罪类型区分之方法论

首先，依据多数见解，抽象危险犯通常与行为犯划上等号，至于具体危险犯与实害犯则是一同被划分到结果犯的范畴。但是，部分论者认为在不同犯罪类型之间其实保有各种对接可能性，例如实害犯不排除是行为犯，又抽象危险犯没有理由不可以作为结果犯。于此，多数见解略显直观的分类方式显然欠缺理论基础。值得注意的是，另有见解进一步将此等犯罪类型全数理解为结果犯的派下型式。

暂且不论方法论的问题，多数见解的类型区分显然是依循着以下标准：（一）经由行为本身的效果勾勒出实害犯与危险犯的特征;（二）关于结果犯与行为犯的定性，则是依据不法构成要件设定是否以引起一个外部世界变化作为前提，或者只需要纯粹的行为举止便已足够。严格来说，这样的分类标准无非是立基在一个过度割裂的思考上，因为分别从行为本身与外部世界变化的结果予以区分，看似合理却忽略了不法行为与关联客体（行为客体或法益客体）的关系，而且任何一种由行为所引起的结果是否有可能就是行为本身，亦有疑问。

二、结果要素之必要

关于前述有关分类标准的质疑，这里试着先以实害犯为说明基础。关于构成要件结果的理解，通常会与法益侵害等同视之，例如杀人之于侵害生命法益。但应注意的是，结果实现无疑是判断外部世界如何变化的关键，而此种涉及到客观认识性及经验性的评价，确实让结果要素在不法构成要件理论、法解释学，以及结果归责的范畴位居重要地位。就此而言，我们不排除把不法归责的关联对象进一步拆分为「行为客体」与「法益客体」。除了实害犯，不论是结果犯、行为犯，或是危险犯，理应都有此等关联客体的适用可能，又其中的核心理念在于：「不法构成要件实现以一个具刑法重要性的结果发生为前提，但法益受有侵害不必然源自于该结果发生。」举例来说，杀人罪所保护的生命法益因为行为客体发生死亡结果而确定受有侵害；相较之下，当窃盗罪的构成要件结果获得实现时，亦即「作为行为客体的他人动产发生持有移转」，所有权法益侵害则是与特定物的持有状态予以分离观察。换言之，换言之，窃盗罪的法益侵害乃是伴随着构成要件结果，以及在占为己有意图的条件下而发生，尤其是指行为人于持有移转后可依据自己的意思任意处置取得之物。乍看之下，杀人罪与窃盗罪的结果发生与法益侵害似乎存在着相异的观察视角，不过，即便杀人罪的行为客体（人）与法益承载体（生命）在内容上一致，概念逻辑上仍是可分的。无论如何，当我们论及「结果实现形同法益侵害」，无非只是要表达结果本身将抽象的法益侵害或危险予以外部化，由此间接确认行为不法的内容而已。

紧接着回到行为犯的部分，人类行为乃是一种外部世界可得感知的经验现象，由其所引起的结果（或状态）不可能就是行为本身，例如刑法第185条之3第1项规定的「驾驶动力交通工具」，驾驶行为不可狭隘地理解为双手控制方向盘而已，实际上仍需借助驾驶者脚踩油门驱动引擎，促使轮胎持续往前转动；或如刑法第168条伪证罪的「虚伪陈述」要件。语言的功能在于传递讯息与沟通，而法官或检察官之所以可能受到证人陈述的错误引导，前提在于其透过口说表达出特定的资讯内容。然而，这里的评价重点不只是证人「口说的举动」，还包括「说了什么」。整体来看，行为犯的可罚条件是否如多数见解主张仅需行为人的举动即为已足，实有商榷的必要，甚至不排除将行为犯理解为一种结果犯，亦无不可；另一方面，当我们试着在刑法的规制领域把人类行动区分成行为与结果两者，实质上在于强调禁命或诫命义务的射程范围，也就是基于行为规范而将各罪的不法归责聚焦在「行为效果」与「行为人」之间的人格关联性。简单地说，基于规范性的评价，特定结果先是被划归到行为的射程范畴，紧接着透过与该结果的连结，始能真正确认刑法上的责任。

三、「法益侵害现实」与「危险征象」

无论如何，任何一种犯罪类型理应设有某种结果要素，例如在抽象危险犯中的结果要素实质上承继了实害犯之实害结果原有的「表征侵害现实」功能，并且综合特定之关联对象于外部世界的自然性或社会性变化，转化为「已创成危险的特殊事件（Gefahrbegründetes Ereignis）」，藉此作为法益危险的间接证明，尤其是对外呈现出「法益侵害的危险征象」，例如刑法第173条放火罪的「烧毁现有人所在的建筑物」之于不特定人的生命法益、刑法第190条之1污染环境媒体罪的「污染」之于生态与人本的双重法益、刑法第210条伪造私文书罪的「完成一份伪造的文书」之于证明法律关系的信赖法益等。

从目前的例子来看，大多集中在行为人实施某个致因行为（Verursachungsakt）与实现结果要素于时间上的先后关系，只不过考量到当代社会的运作越趋于分化与复杂，例如食品流通、交通运输、金融交易等，不同领域的共同生活其实都有各自的人际往来差异，所以各罪中有关危险征象的结果要素设定，不排除以「非时间线性的方式」规定。举例来说，刑法第185条之3第1项第1款的酒测值即是驾驶动力交通工具之外的一项附加结果要素。如前所述，驾驶动力交通工具的行为与结果，无疑是手握方向盘、脚踩油门，以及车轮转动等。虽然此种带有时间线性的评价已经足以否定行为犯的类型定性，不过，依旧无法完整说明不能安全驾驶的应刑罚性。所以在立法技术上有必要额外增加一项可归责于行为人的结果要素，亦即「吐气所含酒精浓度超过特定标准」，藉此共同划定出行为人于操控车辆前进的过程具有刑法重要性的法益危险。同样地，依据食品安全卫生管理法第49条第1项指引到同法第15条第7款，食品或食品添加物有搀伪或假冒，不得制造、加工、调配、包装、运送、贮存、贩卖、输入、输出、作为赠品或公开陈列。严格来说，这里的搀伪或假冒其实不是本罪的不法构成要件行为，而是类似于前述的酒测值设定，作为一项附加的结果要素，由此凸显出运送、贩卖食品等行为的法益危险性。

综合本文的分析，以下列举两项重点：

一、集合法益是指个人有效参与共同生活的利益状态，而非纯粹的个人法益总和，又与此相关的构成要件设计必须反映出特定共同生活领域的特殊性，例如在交通犯罪的刑事不法侧重于危害其他用路人之权益与交通本身的流动性。

二、行为犯系属多余的概念，又考量到行为规范与不法归责的连动性，抽象危险犯的构成要件设计有必要反映出行为效果与行为人之间的人格关联，尤其是部分的各罪要件中应当额外加入一项可归责于行为人的结果要素，始能完整表达出特定行为制造了具刑法重要性的法益侵害危险，例如不能安全驾驶罪的「酒测值」、食安刑法的「搀伪或假冒」等。

古承宗，成功大学法律系教授。

文章原载：《月旦法学教室》2024年1月第255期。