诈骗罪客观构成要件中的“事实”

作者简介：郭莉，国家检察官学院副教授，法学博士。

关键词：欺诈/ 荒谬事实/ 真实事实/ 

原文出处：《北方法学》(哈尔滨)2018年第4期 第90-102页

复印期刊：《刑事法学》2018年12期

内容提要：诈骗罪中的事实是指客观存在的具体事件或状态。对事实的合理界定需要特别注意事实的形态，以及与价值判断、意见表达和动机的区分问题。根据被害人的理解能力，如果被害人过度轻率地相信了一个明显不合理的说辞，则应排除行为人的责任；但如果根据被害人的领悟力，他相信荒谬言论是正常的，就应追究行为人的诈骗刑责。在被害人怀疑的场合，需要区分的是保护被害人财产安全的义务究竟属于行为人的负责领域还是被害人的权利领域，而这项判断应依社会一般观念确定。诈骗罪中的事实不仅限于虚假的事实，行为人作出符合事实性说明的，仍可能构成诈骗罪中的欺诈。

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中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2018)04-0090-13

　　 我国《刑法》第266条规定了诈骗罪，尽管立法采用了简单罪状的表述，但学界关于诈骗罪的客观构成要件已基本达成共识，即行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大的行为。①诈骗罪的逻辑构造为：行为人实施欺骗行为——对方(受骗者)产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。②可见，诈骗罪的成立起点是欺骗行为，亦即虚构或隐瞒事实的行为，行为人必须实施欺骗才能开启诈骗犯罪的流程。因此，正确理解欺骗的内容——“事实”是认定诈骗罪的基础与关键。

　　 一、事实的概念

　　 所谓“事实”，是指客观存在的具体事件或状态。事实通常是外在的，如虚构上市公司财务报表并对外宣传，号召投资者投资的；但也可能是内在的，一般是指内心的确信，如没有支付意愿的消费者在餐馆消费或旅店住宿，由于对方根据交易惯例和日常生活经验可以推定行为人具有付款的能力和意愿，因此，从一开始就不打算支付对价的消费者即是以默示的方式就其内心不具有付款意图的事实(一种主观目的、内心认知)进行了欺骗。就法规范的意义而言，诈骗罪中的事实需要特别注意事实的形态以及与价值判断、意见表达和动机的区分问题。

　　 (一)事实的形态

　　 关于诈骗罪中事实的形态，德国学界及实务界的通说认为，事实只能是可用证据掌握的现在或过去的事件或状态。③英美刑法理论也普遍认为，诈骗罪的虚假陈述是关于现在或者过去的事实。④与之不同，我国学者对诈骗罪中事实的形态通常作更为广泛的理解，主张即使是将来的事件也可作为事实予以欺骗，⑤因为对将来事实的欺骗也会使人发生错误认识并交付财产，因此，只要符合诈骗罪的犯罪构成，就没有必要区分是过去、现在的事实还是将来的事实。⑥

　　 原则上，如果行为人谎称的事实完全是未来的事件，那么该事件就是一个不能确定是否发生的不可知的事件，对于这样的事件，被害人选择相信进而交付财物的，由于欠缺发生的必然性及与当前状态的连接性，很难认定为欺骗。更何况，所谓事实，必有真伪的内涵，未来之事于当前无法检验真假，所以对于未来之事无法传递不实的信息。⑦但如果行为人有关未来的陈述也涉及到当前的事实，这种情形就应该另当别论。例如，行为人宣称自己可以在即将到来的招聘考试中录用被害人，前提是被害人需支付一定的报酬。事实上，行为人根本没有意愿也没有能力帮被害人这个忙。这里行为人虽然是以将来的事实作借口，但他其实是就内心并不存在的招录意愿(当前内在事实)或其具备决定录用名单的地位和权力(当前外在事实)进行了欺骗，因此也可以理解为是就当前事实的欺骗。另外，由于基于科学知识和自然规律推导出的未来事件实际上仍以当前的事实为基础，也可视为现在的事实，如行为人谎称根据其地质学的知识，某时某地会出现地震，而向被害人推销防震物品，也有成立诈骗的可能。不难看出，有关未来事实的陈述很多涉及到现在事实的内容(特别是行为人的内在心理)，这导致实践中就未来事实进行欺骗而不作为犯罪处理的很少，也变相修正了理论所限定的事实形态。

　　 (二)事实与价值判断、意见表达

　　 对司法实务而言，真正比较难以区分的是行为人究竟是表述事实还是仅仅在作价值判断、意见表达。理论上，价值判断并不是事实，就价值判断进行欺骗的，不能成立诈骗罪；同样，纯粹的意见表达也并非是对事实的陈述，也不能认定为诈骗。不过上述结论在具体个案的判断中会变得复杂，这一点在容许的业务精明性与犯罪性诈骗的界分中表现得尤为明显。在日常生活中，产品的出售者为了推销产品往往美化货物，编造不存在的优点或隐讳其缺陷，这被社会大众认为是可接受的了。⑧然而这种不如实描述产品品质的宣传信息依照表面的文法似乎可以解读为事实，从而构成对消费者的欺诈。这种有利于业务的价值判断、意见表达与欺骗性事实的界限就存在混沌之处。由德国司法判决发展出来的观点认为，二者间的关键区别并不在于行为人表述的形式，而在于行为人相应的表达是否产生或者包含了一定的可以客观化的事实核心，表达中包含可验证的事实核心的，属于对事实的表达，否则就只能构成价值判断或者意见表达。譬如，商业广告对产品功效进行了夸张宣传的，原则上并不成立诈骗罪；但是，如果行为人声称该产品功效系经科学实验证明了的，则超出了单纯的价值判断或主观看法的范畴，应当成立诈骗罪。⑨我国学界对此问题并未作精细化的探讨，一般认为没有必要区分是事实的描述还是价值的判断，⑩对价值判断进行欺骗的，也可以成立欺骗行为。(11)

　　 以是否存在客观化的事实核心来区分事实和价值判断在实践中常常遇到很大的困难，这是因为任何事实的陈述必然包括个人的价值判断要素，任何价值判断也同时包含陈述人对其所陈述的事情具有确信，(12)就像商业广告也往往不是泛泛地进行扩大宣传，而总是涵摄了一个可以检验的核心。例如在介绍某产品时夸张地宣称其是全国最好的洗涤用品或者是经医学实验室检测证明拥有百分百疗效的美容用品，这里“全国最好”“百分百疗效”就是一个可检测的事实主张，也就是说，行为人所推荐的产品与其他同类产品相比较，它的洗涤效果最佳，或者只要使用就必然能够改善容颜。这样，类似的广告也就成了事实，这导致事实陈述的范围在概念上过于宽泛，也失去了区分事实与价值判断的意义。

　　 对上述困扰如何理解，事实上存在一个社会相当性的问题。拿商业广告来说，出于扩大市场的需要，产品的售卖者在向潜在的顾客兜售产品时一定会使用尽量美化的语言，但对于接收该讯息的顾客而言，不应该只是从表面上理解这些话，这是因为如果售卖者只是如实地描述产品或提供信息，则很难找到大量的顾客并产生交易，对产品的品质、性能等作夸大的说明是消费者容易理解的事情。换言之，社会生活中正常理解能力的人在面对夸大某种产品功效的宣传时，都不会真的相信该产品一定会达到售卖者所描述的品质，也即这些表述从一开始便会自动降低其效力，人们不可能把它看作是事实的陈述而应认定为一种意见表达。循此思考路径，在对事实和价值判断、意见表达进行区分时，除了传统观点(可验证的事实核心)外，也应纳入一些外在的衡量因素，如表述语境、社会通常理解等去作整体性的考察。

　　 (三)事实与动机

　　 与其他侵财类犯罪不同，诈骗罪重点保护的不是被害人对财物静态的占有本身，而是旨在禁止行为人以错误信息误导被害人，致使后者不能理性地对待自己的财物，并造成财产损失。(13)然而，并不是行为人虚构的任何错误信息均构成诈骗罪中的事实，实践中有时还需要区分事实的错误和动机的错误。

　　 案例一[借款诈骗案](14) 叶某以帮其他公司偿还银行贷款为由，向张某出具借款人民币120万元的借条，并约定一周内还清。得款后，叶某将借款全部用于偿还自己所经营公司的债务。后叶某逾期未能偿还债务，张某遂报警。

　　 案例二[泄愤殴打案](15) 王某因超生被罚、竞选村委失利，无处发泄心中怒气，便在网上花钱寻找泄愤挨打对象。很快，王某找到了林某，两人约定，王某可以对林某实施殴打(程度限制在轻伤以下)，但王某需要支付“酬劳”5000元。王某果真对林某实施了扇耳光、拳打脚踢等行为，可最终林某只拿到2000元。

　　 以上案例中行为人均编造了不实信息，如案例一中的叶某虚构了替其他公司还债的事实，案例二中的王某虚构了支付5000元“酬劳”的事实，从表面上看，张某和林某均因此遭受了财产损失，那么能否认定行为人构成诈骗罪？事实上，诈骗罪中的事实应当限于与法益有关的事实(即法益的种类、范围、危险性等)，而不是任意的事实。这是因为类似于目的、动机的错误只是被害人处分财产时额外考虑的因素，被害人对自己财产受损的事实并没有发生错误认识。反之，如果将虚构与法益无关事实的行为人认定为诈骗罪，就会使得仅仅是妨碍被害人财产处分自由或损害其他利益(如名誉)的行为也会被认定为犯罪，这与诈骗罪的设置初衷是不相符的，也会“损害构成要件的定型性，进而殃及罪刑法定原则”。(16)具体到以上案例，在案例一中，尽管借款的去向会影响到债权人借款的决心，即倘若张某知道钱款是用于偿还叶某公司债务的话，就未必同意借款，但实际上，无论款项是用于偿还叶某公司债务还是其他公司债务，叶某都是张某的债务人，都负有偿还借款的义务，张某并未误认自己财产处分的意义，因此叶某只是通过欺骗妨碍了张某处分财产的自由，而没有损害其财产。在案例二中，情况稍有不同，林某损失的不是现实的金钱而是一种“债权”，因为两人约定的损害程度是轻伤以下，基于被害人承诺的原理，林某对自己身体的伤害拥有自我决定权，王某并不构成故意伤害罪。同时，王某也不应该构成诈骗罪，除了以身体伤害为代价换取的报酬因违反公序良俗而不能被认定为财产外，从虚构事实的角度看，林某对与法益有关的事实并没有发生误解，因此也不能被认为受到了欺诈。

　　 (四)小结

　　 综上，事实的概念会在一定程度上影响诈骗罪的成立范围。传统学说通过可检验的核心、存在的形态、法益的相关性来收缩事实的范围，但由于未来事件常常是以现在事实为基础，而陈述中又大多包含可检测的核心，使得上述限制逐渐松弛，这也导致实践中只有很少的陈述无法构成欺骗行为。尽管如此，合理界定事实仍然是认定诈骗罪的重要内容。从目前看，一些外在的因素包括表述背景、社会相当性、通常理解等也应纳入事实的判断基础，亦即诈骗罪中事实的概念朝着更为实质化的方向发展了。

　　 二、诈骗罪的虚假事实

　　 作为互动性犯罪，诈骗罪的成立要求被害人基于行为人的欺骗而陷入错误认识，但是，是否行为人任何的虚假陈述都构成欺诈？换句话说，在造成被害人错误认识的情况下，有无必要对陈述的虚假程度进行限制？关于这个问题，理论上特别容易引起分歧的是至为拙劣的虚假陈述与被害人怀疑的虚假陈述。

　　 (一)至为拙劣的虚假事实

　　 当行为人陈述了一个非常容易识破、甚至荒诞笨拙的虚假事实，被害人却在该事实的指引下处分了财产的，能否论以诈骗罪的刑罚，学界存在不小的争议。

　　 案例三[冒充乾隆诈骗案](17) 2012年，被害人郑某(40岁，长期经商)想开办村镇银行，经人介绍认识了自称金融大鳄索罗斯弟子的万某某，同时，万某某还介绍郑某认识了刘某某。刘某某谎称自己是乾隆皇帝，吃了长生不老药，活了300多岁，是全世界27个皇家家族之一，掌握着大清皇家的大量资产。万某某也谎称自己是万氏家族的第九代传人，只有通过他才能将皇家的钱解冻出来。被害人郑某对此信以为真，被刘某某以运作皇家资金以及购买玉白菜为由骗取222万元，被万某某以投资理财产品做诱饵诈骗4000万。

　　 案例四[假冒孙中山行骗案](18) 2003年1月至2004年3月间，朱某某冒充自己是中国近代民主革命的先行者孙中山，为了国家大业没有真死，一直在海外生活，现在已经130多岁了。朱某某和其“助手”王某某谎称建设国家重大项目需要资金开发，并许诺高额回报，先后骗取了4人(其中包括3位七旬老人)55.4万元。

　　 在上述案例中，行为人叙述了一个非常离奇的故事，一般人均不会陷入认识错误，然而被害人竟然相信并处分了财产。对于这样的案件，实务界近乎一致地认为，不管被害人有多么轻信，都不会影响诈骗的成立，即便是再笨拙的欺骗行为都有成立诈骗的可能。(19)德国联邦法院对天王星案(20)的判决也支持了这一看法。与实务界不同，学界对此定性却存在分歧。一种由“被害人教义学”(21)发展出来的观点认为应否定该行为的可罚性。刑法不是用来训练智力和弥补安全的工具，刑法不可能也无力提供给愚笨者和欠缺生活经验者任何帮助，而是应该让他们自己有机会自我训练自己的决断能力。(22)如果被害人相信极其笨拙，很容易识破的诈骗方式时，就不会引起刑法的启动。而主流意见则认为，上述观点具有片面性，最终会导致那些欠缺生活经验、容易轻信他人甚至是智力低于常人的被害人失去刑法的保护，这样的结论在刑事政策上是难以接受的。(23)

　　 笔者认为，如果被害人过分放任(如出于贪心或轻率等)而误信了明显荒谬的话，可以排除诈骗的刑罚，只进行民法上的处理即可；但如果被害人特别幼稚(如社会经验匮乏、心神耗弱等)相信了明显不合理的说法时，则应例外地保留刑罚的适用。这是因为从前文所述的事实的概念可以推出，对于一个心智和社会经验正常的普通人而言，如果行为人所作的是一眼便可看穿其不正确的陈述，那么就不应该认为这是欺诈。这与实践中对仅仅发布荒谬信息的行为并不认定为诈骗犯罪(包括未遂)(24)的做法是一致的。但是，当行为人发布荒唐信息的对象是弱势人群，如年老、年幼、精神智力上先天耗弱、社会经验极度缺乏的人时，相对于这些人的理解能力，行为人违反事实的意思说明仍然成立欺诈。这就是说，在判断行为人虚假陈述是否构成欺诈时，还需要考虑被害人的因素。行为人所作的违反事实的意思说明严重悖离社会常识和通常生活经验的，对于一个具有普通理解能力的人来说，该意思说明不具有合理引起错误认识的因果性，而对于一个持续或短暂处于弱势地位的人而言，行为人的意思说明致使被害人陷入错误具有相当性，依然可以认为该虚假陈述对被害人的自我损害具有支配作用，即便他们未遵守对普通人而言自然而然的那些注意规则，也不能剥夺他们在刑法上所受的保护。(25)以此对照上述二则案例，案例三的刘某某便可能不适用诈骗罪处罚，但案例四的行为人却可以构成诈骗罪中的欺诈。

　　 上述结论可能招致的批评是，由于是否构成欺诈要考虑被骗者自身的情况，这使得对欺诈的界定变得游移，也即同一个虚假陈述可能因接收对象的不同导致其性质截然不同。(26)对此，本文的回应是，这正是关系犯的特质所在。在规范类型中，将犯罪构成要件区分为对等的构成要件和不对等的构成要件。在对等的构成要件中，要求加害人和法益持有人之间具有真实的互动关系，需要一方对另一方行为的配合，犯罪构成要件才能实现，称之为关系犯(Beziehungsdelikte)；而不以加害人与被害人的互动为犯罪实现前提的就是干预犯(Zugriffsdelikte)。在关系犯中，法益享有者通过影响危险或自我保护阻止侵害、决定危险强度，其典型是诈骗罪。(27)因此，作为诈骗罪构成要件的欺诈受到被害人因素的制约，这是关系犯的构造所必然导致的。另外需要说明的是，本文的结论从表面上看似乎靠近被害人教义学的观点，但由于能够相信极其荒谬言论的被害人大部分都属于弱势人群，因此就实际适用效果而论，大部分情况下本文的主张反而与通说立场和判例一致。

　　 (二)被害人生疑的虚假事实

　　 与至为拙劣的虚假事实相比，更为复杂的是引起被害人怀疑的虚假陈述。(28)这在诈骗罪中引起的争论是，当受骗者对行为人表述内容的真假性产生了怀疑却仍然作出财产上的处分时，能否认定被害人陷入了认识错误进而适用诈骗罪的处罚。

　　 案例五[废卡行骗案](29) 甲在马路的垃圾桶附近捡拾一张“商通卡”(可在多家大型商场直接消费)，甲明知该卡是路人刚刚抛弃的，里面已无余额，仍来到某大型购物中心，隐瞒该卡是捡拾的废卡的真相，虚构该卡是本单位发的“福利”，内有15000元人民币的事实，以6000元人民币的价格向“倒卡人”乙出售。乙表示怀疑，因为在以往的生意中，从未有以如此低的折价出售商通卡，便向甲提出查验卡内余额的要求，甲怕真相败露，便表示自己时间很紧，如果乙不购买就算了。乙怕此桩大生意溜走，便向甲交付6000元人民币。在交付完钱后，即命同伴抓紧时间到购物中心内查验余额，自己则盯住甲离开的方向，以便卡内果真没钱时可以追上甲要回自己的钱。五分钟后，乙的同伴通过电话告知卡内余额为零，乙赶紧追赶甲，但甲已不知去向。

　　 案例六[假古董诈骗案](30) 肖某某是古玩收藏爱好者(粗通古玩鉴别知识)，因偶然机会认识了张某，张某告诉肖某某，她家里有“真东西”，都是亲眼看着从墓里挖出来的(实际是张某从潘家园古玩市场和老家低价购买来的)，肖某某便将自己的电话给了对方。事后，张某打电话给肖某某，说自己的母亲生病家中急着用钱，想把“东西”卖了。肖某某遂去张某处看货，张某拿出了“青铜鼎”“三角香炉”“青铜盆”“青铜怪兽”等青铜器，肖某某仔细查看后，虽然有些怀疑，但又过于相信自己的眼光，遂以100600元成交。后肖某某请有关部门鉴定后得知，其所购买的所谓青铜器都是仿制品，根本不具有收藏价值。

　　 案例七[伪名画诈骗案](31) A向B出卖一幅画作，声称该画作可能是名画家X的作品，但自己也不能肯定(实际上其明知该画不是X的作品)，现索价10万元人民币，B在犹豫不决中购买了该画。事后鉴定，该画为赝品。

　　 在以上三则案例中，行为人虽然作出了违背事实的意思说明，被害人也因此处分了财产，但与典型诈骗不同的是，被害人并未完全相信行为人的陈述，而是有所怀疑。那么，应该如何看待行为人的责任？与至为拙劣虚假陈述的思考路径一致，实务界并不去区分被害人的信任程度，原则上只要行为人表述的虚假事实是被害人处分财物的原因之一，便可认定行为人引起了被害人的认识错误，而论以诈骗罪。不过，学界却持不同看法。德国传统意见坚持，受骗者对行为人的欺骗事项有所怀疑时，也不会影响陷入认识错误的认定。(32)英美刑法理论通说也认为，被骗者的错误并不需要达到肯定程度的确信，只需有直接证据表明欺骗行为影响到他人做出财产处分行为就够了。(33)而立足于被害人值得保护性(Schutzwürdigkeit)和需保护性(Schutzbedürftigkeit)(34)的被害人教义学的观点则认为，刑法乃国家保护法益所使用的最后手段，如果被害人本身可以经由适当的手段来保护其法益而任意不用时，则刑法自无介入之余地。在诈骗罪中，对诈术已经产生具体怀疑的被害人，却仍然交付财物予行为人或为其他财产处分，可以认为被害人在此情况下并未陷入认识错误，其具有保护自己法益的可能性，因而对其不予刑法保护。因为在评价上，被害人的行为仅属于涉及风险的投机行为，欠缺刑法保护的必要性。因此，并不该当诈骗罪中“陷入错误”这一犯罪构成要件。(35)

　　 在我国，学界的有力主张是否定被害人怀疑对诈骗定性的作用，“受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，也不妨碍诈骗罪的成立”。(36)“行为人知道对方特别容易上当受骗而加以欺诈的，或者知道对方谨小慎微不易上当而加以欺骗的，只要对方财产处分有错误感觉，就成立欺诈”。(37)不过，受被害人教义学观念的影响，也有一部分学者认同哈塞默(Hassemer)的观点，将“怀疑”区分为“模糊的怀疑”和“具体的怀疑”，认为被害人存在具体怀疑就不等于被害人陷入认识错误，因此不能将被害人财产损失的结果归责于行为人，如“被害人对诈骗行为诈称事实存在具体怀疑时应否认被害人陷入认识错误”。(38)“具体怀疑的场合，行为人不成立诈骗罪”。(39)还有学者作了进一步的细化，将诈骗的发生领域划分为无需谨慎注意义务的一般生活领域和应当具有谨慎注意义务的市场、投资、投机和违法领域，当被害人有“具体怀疑”时，对于前者实行无差别的、严格的保护，对后者适用被害人自我答责。(40)

　　 笔者认为，当被害人对行为人诈称的事实表示怀疑时，能否认定构成诈骗罪，应当根据归责理论上的两个步骤进行检验，(41)即先判断被害人是否因行为人的诈术而陷入认识错误(因果关系的判断)，倘若因果关系成立，接下来再考证被害人的损害是否在欺诈的可归责范围内(归责的判断)。

　　 首先，诈称事实与认识错误之间因果关系的判断。学界有观点认为，既然被害人存在怀疑，就难以认定其陷入认识错误。这是因为“怀疑”与陷入错误的“信赖”不是等同的概念和事实，从心理事实来看，“怀疑”与“信赖”是互斥而不能并存的。(42)但是，就人的实际心理而言，已经产生怀疑但经过一番思考仍然相信了某项事实的情况是完全存在的。具体到诈骗罪，被害人虽然对行为人违反事实的意思说明有所怀疑，但最终仍然交付了财物，而无论如何被害人对财产的自我损害是不予接受的，亦即“如果知道事实真相的话，就不会交付财物”。(43)可见，行为人的诈术与被害人陷入认识错误之间存在引起与被引起的关系是无法否认的。(44)

　　 其次，被害人自我损害的归责的判断。虚假事实与认识错误之间虽然具有因果关系，但并不意味着被害人的财产损失都应当由行为人负责，也即，可归责性是需要独立判断的要件。前述通说与被害人教义学观点的重要分歧是当被害人对诈术已经有所怀疑时是否丧失需保护性的问题。从背景上看，这里所涉及的是对国家任务的不同期待，即国家是可以照料一切的“父亲般的国家”，还是也可以划定一个让当事人自由决定、自我答责的领域。目前看，学界更认可后者。(45)笔者赞同该观点，因为刑法是法益保护的最后手段，而非改造社会的任意手段，当被害人存在过错时，就应该留有让其负责的空间。那么，接下来的问题是，在何种情况下，被害人怀疑的诈骗需要将构成要件的该当结果从欺诈人的责任领域排除出去，而由被害人自己答责。笔者认为，这需要结合诈骗罪的规范保护目的进行说明。作为自损型的犯罪，诈骗罪的成立，除了行为人的虚假陈述外，被害人也要以相当的方式参与该过程，“权利人或者说被害人自己的行为就必然是诈骗罪不法内涵中的有机组成部分”，(46)也即诈骗罪是一种典型的互动性犯罪。在此过程中，行为人由于实施了违反事实的意思说明导致被害人对其有特殊的信赖，进而使得被害人的财产陷入或升高了丧失的风险，此时，行为人就负有避免被害人财产遭受现实损失的义务。可见，“诈骗罪是对保障客观信赖的实在法规范的破坏，惩罚诈骗罪就是保护保障客观信赖的实在法规范”。(47)诈骗罪的归责根据在于行为人对他人财产安全照管义务的违反。(48)在被害人怀疑的场合，当行为人不再负有特定的照看义务，财产安全与否的责任落入被害人的权利领域时，就应当否定欺诈人的可归责性。具体来说，主要存在以下两种情况：(1)被害人对行为人的虚假陈述表示怀疑，但仍然以间接故意的心态放任了财产损害的发生，此时应当由被害人自己负责，行为人不构成诈骗罪(至少不构成既遂)。(49)如案例五，乙已经对甲虚假描述的商通卡内有大量余额的事实表示了怀疑，并且基于以往的交易经验，很少有以如此低的价格成交，但乙依然决定冒险一搏，作出继续交易的决定。可以认为，乙并不关心甲所陈述事实的真伪，其作出交易决定完全出自投机心态，在主观方面是以间接故意的心态放任了其财产的损失，此时难以认定乙陷入了认识错误，甲不构成诈骗罪。(2)根据社会一般观念，核实行为人陈述的真伪并防止财产遭受损失属于被害人的责任领域，如果被害人在产生怀疑的情形下依然处分财产，行为人不构成诈骗罪。如案例七，A虽然隐瞒了画作并不出于名家之手的事实，但A所宣称的内容是：该画作可能是X的作品，也即该画作可能不是X的作品，此时，判断该画作是否值得购买的责任应该落在B的身上。因为，在商品交易中，买家要想获得好的物品就必须自己去了解市场，尤其是在涉及古玩、收蔵品的交易中，购买者应该凭借自己的知识去判断物件的价值，而出卖方并不具有这样的责任，即没有如实告知物品价值的义务。因此，B在怀疑的心态下仍然购买了该画，是在自身权利领域发生的错误，这是在交易过程中应该由B自己承担的风险，不能将责任归咎于A。但在案例六中，张某虚构了自己家有“真东西”的事实，相对于肖某某来说她更具有认知上的优势，更明白这些青铜器如果按照真品出售的话会给张某带来什么样的财产损失，此时张某便控制并支配了针对被害人财产安全的危险，并且基于信任关系处于特定的保证人地位。张某不但没有履行照管被害人财产安全的义务，反而利用自己的认知优势与信任地位在被害人的财产损失中实现了该风险，因此对张某应该论以诈骗罪。与案例七不同的是，张某虚构的事实导致被害人陷入了认识错误，并支配了后续因果流程；而案例七中A虽然隐瞒了画作并非名品的真相，但A并没有如实告知画作价值的义务，因此不能说是A的行为导致B陷入认识错误，B是基于自己的斟酌而购买了该画，即使该画系伪作，也不应该由A负责。(50)

　　 (三)小结

　　 传统观点认为，当行为人虚构了一个事实，被害人因此陷入认识错误并交付财产的，该当诈骗罪的构成要件，即使行为人陈述的是一个荒诞不经的故事或者被害人已经对行为人的陈述表示出怀疑也不例外。但近年来，随着被害人教义学的发展，国内外不少学者主张在上述两种情况下，刑法应在一定范围内放弃对被害人的保护，而由被害人自担风险。笔者认为，根据被害人的理解能力，如果被害人过度轻率地相信了一个明显不合理的说辞，则应排除行为人的责任；但如果根据被害人的领悟力，他相信荒谬言论是正常的，就应追究行为人的诈骗刑责。在被害人怀疑的场合，理论上进行怀疑程度的划分(51)在实践中基本是徒劳的，应当按照归责体系的两个逻辑阶层进行判断，即先进行因果关系的判断，再进行归责的判断。在被害人怀疑的场合，需要区分的是保护被害人财产安全的义务究竟是属于行为人的负责领域还是被害人的权利领域。而这项判断应依社会一般观念确定，具体取决于法律规范、交易类型、交易习惯等。当被害人因为极度放任放弃了财产或者在自身权利领域产生了错误认识，都应当排除行为人的责任。

　　 三、诈骗罪中的真实事实

　　 行为人作出了一个违背事实的意思说明，导致意思接收方形成错误印象并自我损害，这是诈骗罪的通常构造。但是，如果行为人作出的是一个符合事实的说明，作为意思接收方的被害人却因为某种原因产生了错误认识，进而处分财产造成损失的，能否构成诈骗罪？对此，我国刑法理论通说认为，诈骗罪中的欺诈必须以虚假信息为前提，如果所表示的信息具有真实性，则不构成诈骗罪的欺诈行为。(52)但在德国，学界一般承认真实事实的欺诈，认为如果根据正常的社会交往经验和规则，从行为人意思说明中间接得出的结论表明，行为人作出的是符合事实的意思说明，在引起被害人错误认识的情况下，该行为仍构成诈骗罪中的欺诈。(53)近年来，受德国刑法思潮的影响，我国学界对诈骗罪客观要件中的事实虚假性的限制也出现了松弛的迹象，主张行为人作出的意思说明是否具有真实性，并不是诈骗罪中被害人错误认识和欺诈行为的连接点。特定条件下，尽管行为人作出了符合事实的意思说明，在被害人产生错误认识的情况下，该行为仍构成诈骗罪的欺诈。(54)笔者倾向于认同该观点，认为当行为人为真实陈述时，仍有成立诈骗罪的可能。

　　 (一)真实事实欺诈的存在情形

　　 实践中，真实事实构成的诈骗是指行为人作出的是符合事实的意思说明，但是根据通常的社会交往规则和习惯，被害人从行为人的意思说明中推定出的事实判断与该事实性内容在表面上恰好一致或完全相反，他也没有完全正确理解行为人意思说明所提供的信息，被害人根据推定的事实判断处分财产，因而遭受了损害。具体而言，主要有两种情形：

　　 第一，行为人作出了真实的表述，被害人根据通常的人际交往经验和规则从行为人的意思说明中间接地推出了某项事实，而该事实与行为人的意思说明在表面上恰好保持一致，但实际上被害人陷入了认识错误。

　　 案例八[短信诈骗案](55) 行为人刘惠以自己的真实姓名和身份证，办理了一张银行卡。随后向多名不特定人发出“请汇至农行卡号：622848347034701，户名刘惠”的手机短信。张某等5人收到短信后，误认为是亲朋要钱，分别共向该卡存入了89600元。

　　 在该案中，行为人并未虚构自己的姓名、卡号等信息，而是使用真实的银行卡要求对方打钱，基于我国庞大的人口基数，姓名为“刘惠”的人不在少数，行为人将打钱的信息发送给不特定的多数人，接收到该信息的人中不乏存在亲朋好友名叫刘惠且可能需要汇款的巧合，这样，作为信息接收者的被害人就发生了错误认识，并基于该错误认识处分了财产，进而遭受了损失。

　　 由此可见，上述情形中的真实事实欺诈需要满足以下几个条件：

　　 首先，行为人作出了符合事实的意思说明。与诈骗罪的常见形态不同，这种类型的欺诈中行为人所表述的是一个符合客观实际情况的事实。对行为人的这种意思说明，被害人基于一种人际关系社会中常见的交往规则和惯例，从中合理地推定出了一个逻辑自洽的事实性判断。换言之，行为人作出的符合事实的意思说明是被害人进行推定性判断的基础，被害人可以根据行为人提供的所有信息得出一个符合事实的判断。

　　 其次，被害人根据通常的社会交往经验和规则，对行为人意思说明形成的理解导致自己的财产陷入危险状态，形成了错误认识。在这个过程中，社会交往经验与规则对被害人的理解起到了非常重要的作用。正是根据这些人际交往的准则和习惯，被害人对行为人的意思说明进行了一定程度的再理解，并据此作出了处分财产的行为。同时，作为意思说明的接收者，被害人从该意思说明中获得事实性判断后，便陷入了认识错误。如案例八，被害人产生的错误认识是由于其自身的社会性因素造成的，而且被害人正是考虑了正常社会交往活动所通用的规则和习惯(譬如，给需要帮助的亲友施以经济上的援助)，才作出了处分财产的决定。

　　 再次，被害人产生的错误认识与行为人明确作出的意思说明在表面上具有一致性。行为人作出了真实事实的陈述后，被害人基于推断得出了结论，而且该结论与行为人的意思说明之间在表面上保持了一致性。亦即，在此种情况下，被害人对意思说明的理解与行为人的事实说明在内容上并无差异。如案例八中，被害人对所接收信息的理解是“给户名为刘惠的人汇款”，这与行为人的短信内容“请汇至XXX，户名刘惠”是相同的。当然，被害人所理解的汇款对象与行为人所指向的汇款对象实际并不同一，正因为如此，被害人才陷入了认识错误。

　　 第二，行为人作出了真实的表述，被害人根据社会常识与正常的交往规则，从行为人的意思说明中得出的结论与该意思说明正好相反，从而陷入了认识错误。

　　 案例九[天价大虾案](56) 朱某在一家烧烤店用餐时，点了一份虾，点餐时菜单上标价38元，朱某以为是一份虾的价格，不料在结账时，店老板却按每只虾38元的价格收费，经过多方协商，朱某给了烧烤店老板4000元的餐费后离开。烧烤店的价目单显示“海捕大虾38元”，旁边没有标明计价方式是按“一个”还是“一份”，但在价目单的最下方有一行小字“以上海鲜单个计价”的说明。

　　 与案例八不同，在本案中，尽管行为人作出了符合事实的说明，即在价目单上标明了收费的方式，但被害人根据正常的社会交往准则和普通常识没有对行为人的意思说明作出正确理解，而是得出了与该意思说明完全相反的结论。这种情形下的欺诈，具有以下构成要件：

　　 首先，行为人作出了一个符合事实的意思说明。根据行为人的意思说明，被害人完全能够得出一个符合该意思说明的事实性判断，也就是说行为人所作的意思说明并不缺少对方作出事实判断所依赖的全部信息。如果朱某认真通读了价目单，他就会发现大虾的消费标准是按个数计费，38元海捕大虾并不是一份的价格。该价目单提供了顾客能够据此作出推论的所有信息，这些信息没有成为他理解思考的障碍。如果被害人仔细考虑了行为人意思说明所提供的全部信息，他就可以从中推出一个与行为人意思说明完全一致的结论。

　　 其次，虽然行为人作出了符合真实事实的表述，但被害人基于社会常识和通常的交往准则，并没有完全理解行为人所提供的所有信息，而是作出了与行为人意思说明相反的事实性判断。如案例九，根据正常的交易规则和习惯，到普通烧烤店消费的顾客，不会想到所点的大虾是38元一只的高档品，并且，如果大虾是按单个计价的话，餐馆老板就应当在点餐前确认顾客需要的数量，然而老板并未这样做。同时，顾客在点餐时也不可能逐一将价目单上的所有信息都详细地看一遍，从而确认在价目单的最后部分有重要提示。可见，被害人正是基于普通餐馆的通常收费标准和消费经验，得出了他所点的大虾是按份计价的结论。另外，双方的信任关系也导致被害人形成了错误的印象：顾客相信烧烤店能够提供合理品质和价位的大虾，而不存在价格方面明显的偏离，烧烤店也信任顾客能够为自己的消费买单。正是基于这种信任关系，顾客才没有完全理解价目单上的说明，从而作出了完全相反的认知。

　　 再次，被害人产生的错误认识与行为人明确作出的意思说明之间完全相反。被害人根据正常的交易习惯和规则，以及双方的信任关系，对行为人作出的意思表述得出了自己的判断，但该判断与行为人的意思说明之间出现了明显的悖离。这也是与第一种情形中真实事实的欺诈的不同之处。在第一种情形中，被害人得出的结论至少在表面上与行为人的意思说明保持了一致，但在第二种情形下，尽管行为人同样作出了真实的意思表示，但被害人没有根据行为人提示的全部信息进行理解，而是产生了与之矛盾的认识。

　　 由以上论述可以看出，在真实事实的欺诈中，社会性的交往规则和惯例在被害人对行为人意思说明的理解中起到了十分关键的作用。正是基于对社会规则的遵守，被害人要么得出了表面上与行为人意思说明完全一致的结论，要么作出了与行为人意思说明相反的判断，这些都使得被害人陷入了其财产安全危险性升高的局面，被害人根据这些判断处分了财产，进而遭受了财产损失。

　　 (二)真实事实欺诈的归责根据

　　 既然承认在诈骗罪中存在真实事实的欺诈，那么接下来需要回答的问题就是，为什么当行为人已经作出了一个真实的表述，被害人陷入错误认识自我损害的，却要将责任归咎于行为人？理论上，关于该问题的解答主要有两种观点：(57)(1)意思说明者的认知优势。这种理论认为，与被害人相比，行为人在理解处分财产的危险上保持着认知上的优势，行为人积极利用了这种优势，并且支配了被害人的认识错误，从而造成了被害人的财产损害。(2)意思说明者的危险支配。该理论认为，尽管行为人已经作出了符合事实的意思说明，但在被害人产生错误认识的情况下，他在客观上制造了一项针对他人财产安全的危险。在此情况下，行为人应该避免对方在错误认识下处分财产的危险，但他反而支配和利用了该危险。因此，被害人的自我损害仍然应当归属于行为人。

　　 认知优势理论以行为人在理解及处分财产的风险方面具有认识上的优势为出发点，认为对行为人而言，他更容易理解意思内容给对方造成错误认识的危险，并在处分财产风险上保持着这种认知优势，这样，行为人在被害人的自我损害中就起了决定性的作用。认知优势理论能够说明第一种情形的真实事实欺诈，但在解释第二种情形时却显得乏力。这是因为，在第二种情形下，行为人已经提供了被害人作出事实推断的全部信息，与行为人相比，被害人并不是信息的劣势掌握方，亦即行为人并没有处于优势认知的地位。如在案例九中，顾客如果认真阅读价目单的话，他就会得出该烧烤店的海鲜是以单个计价的判断，这与行为人的认知是完全一致的。可见，认知优势理论没有彻底说清为什么行为人处在了认知的优势地位，以及为什么被害人不认真思考行为人的意思说明自我损害的，却仍然将该行为视为欺诈而归责于作出真实陈述的行为人。对这些关键性的问题，认知优势理论不能圆满解答。笔者倾向于赞同第二种解释理论，行为人应当避免被害人错误理解自己的意思表示，但他不仅没有纠正，反而支配和利用了该错误，进而造成被害人的财产损失，因此行为人应当为被害人的损害负责。不过，该理论还需要进一步的说明。

　　 首先，行为人负有防止被害人陷入错误认识的义务。在现代社会，人与人之间交往需要遵循正常的社会活动准则和习惯，只有这样才能节约交往成本，顺利完成双方的交往目的。如买卖货物的双方，购买方应该按期足额地支付价款，而出售方应该提供符合买方需求、品质相当的货物。而在真实事实的欺诈中，尽管行为人作出了一个真实的表述，但他意思说明的内容已经违背了通常的社会交往规则和习惯，导致对方按照正常的交往规则无法正确理解行为人的意思说明，进而处于财产损害的危险之中，此时行为人就有责任避免危险现实化。在真实事实欺诈的第一种情形中，行为人向不认识的不特定多人发送内容相同的汇款信息，这不是正常人际交往惯例所支持的行为。如果行为人真的存在经济困难需要援助，那么也应该向他认识的亲友求助，而不是盲目大量地发送汇款信息给陌生人，行为人的行为会使接收该信息有亲友叫“刘惠”的人产生错误认识，即刘惠现有不方便具体说明的困难，希望获得经济上的帮助，而被害人基于与刘惠的亲密关系作出了汇款的决定，从而遭受了财产损害。第二种情形中，顾客与餐馆之间存在合同关系，顾客应该有支付餐费的意愿和能力，但同时他也可以合理地相信：该烧烤店的收费是符合同档次餐馆一般消费水平的。他不可能想到他所点的大虾价格如此昂贵，在这种情况下，如果餐馆坚持其烹制的大虾有特殊之处因此值得如此高昂的价格的话，那么他就应该尽到事前的提醒义务，告知顾客该大虾与普通大虾有着品质上的不同，因而在价格上也是远远超过普通大虾的收费标准。否则，顾客就陷入了认识错误，并基于该错误认识处分了财产。

　　 其次，行为人积极利用和支配了被害人财产损害的危险。对于真实事实的欺诈而言，除行为人存在避免被害人错误认识的义务违反外，他还需要防止自己的行为给对方利益制造损害的危险。然而，行为人却一手创设了对方财产受损的危险，并引起了诈骗罪构成要件该当性结果的出现。如在案例八中，行为人明明知道发送这样语焉不详的短信给陌生人，可能会真的有人汇款，但行为人恰好追求此目的，他故意制造了一个危险状态，导致不明真相的被害人进行了财产处分。同理，在案例九中，餐馆老板故意将海鲜的收费标准提高到一个常人想不到的价位，这种情况下，老板处于特定的防止被害人陷入错误认识的地位，其有责任避免给对方造成损害。然而，老板不但没有明示大虾的价格反而利用了顾客的误解，造成对方的损失。另外，需要说明的是，行为人制造和支配的危险只能是不可归咎于被害人的，也即超出被害人可以预料的一般生活风险。否则，尽管风险是行为人所招致，但落入被害人的责任范围，就不能将该风险归咎于行为人。

　　 由以上分析可知，对于真实事实欺诈的责任认定，只能从欺诈人的义务违反和危险支配两个方面来进行判断。在这种欺诈中，行为人因自己先前实施的行为违反了正常的社会交往准则和习惯而处于特定的保证人地位。因此，他应当避免自己的行为导致对方陷入认识错误和造成对方财产损害的危险状态，但行为人不但没有防止上述情况发生，反而积极控制和支配了这种危险状态，从而给被害人造成了财产损害。

　　 四、结论

　　 在诈骗罪中，欺骗的内容——“事实”具有特别重要的意义。对事实的界定直接关系到诈骗罪的成立范围。一般而言，事实必须是过去或现在的事实，但如果行为人有关未来的陈述也涉及到当前的事实，本质上仍然属于现在的事实。对事实和价值判断、意见表达进行区分时，除了检验是否具备可验证的事实核心外，还应纳入一些外在的衡量因素，如表述语境、社会通常理解等去作整体性的考察。诈骗罪中的事实应当限于与法益有关的事实，即法益的种类、范围、危险性等。

　　 当行为人陈述了一个非常明显、甚至荒诞不经的虚假事实，被害人却在该事实的指引下处分了财产的，能否构成诈骗罪要根据被害人的具体情况区分对待。如果被害人出于贪心或轻率而误信了明显荒谬的话，可以排除诈骗的刑罚，只进行民法上的处理即可；但如果被害人因社会经验匮乏、心神耗弱等相信了明显不合理的说法时，则应保留刑罚的适用。当被害人对行为人诈称的事实表示怀疑时，能否认定构成诈骗罪则应当根据归责理论上的两个步骤进行检验，即先判断被害人是否因行为人的诈术而陷入认识错误，倘若因果关系成立，接下来再考证被害人的损害是否在欺诈的可归责范围内。在被害人怀疑的场合，需要区分的是保护被害人财产安全的义务究竟是属于行为人的负责领域还是被害人的权利领域。而这项判断应依社会一般观念确定，具体取决于法律规范、交易类型、交易惯例等。当被害人因为极度放任放弃了财产或者在自身权利领域产生了错误认识，即应排除行为人的责任。

　　 作为互动性的犯罪，诈骗罪中的事实并不仅限于虚假的事实，行为人作出的是符合事实的意思说明，但是根据通常的社会交往规则和习惯，被害人没有完全正确理解行为人意思说明所提供的信息，从而陷入错误认识的，同样构成诈骗罪中的欺诈。对这种欺诈的归咎基础是：行为人实施了违反正常社会交往规则和经验的行为，因而处于特定的保证人地位，他应当避免自己的行为造成对方财产损害的危险。但行为人却积极利用和支配了该危险，从而给被害人造成了财产损害。对真实事实欺诈的责任认定，应当从欺诈人的义务违反和危险支配两个方面来判断。

　　 注释：

　　 ①高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第508页。

　　 ②张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1000页。

　　 ③参见李立：《被害者信条学与诈欺罪》，台北大学法律学研究所2006年硕士学位论文，第41页。

　　 ④[美]伊曼纽尔：《刑法》(影印本)，中信出版社2003年版，第299-300页。

　　 ⑤前引②，第1001页。

　　 ⑥黎宏、刘军强：《被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究》，载《中国刑事法杂志》2015年第6期，第58页。

　　 ⑦林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第145页。

　　 ⑧当然，此处所指的宣传是社会生活中一般意义上的产品推介，而不是违反商品正当交易活动和竞争活动的宣传，否则有可能构成《刑法》第222条规定的虚假广告罪。

　　 ⑨王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，载《政治与法律》2014年第10期，第35页。

　　 ⑩前引⑥，第58页。

　　 (11)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第68页以下。

　　 (12)于小川：《被害人对于欺骗行为不法的作用》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期，第48页。

　　 (13)参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期，第30页。

　　 (14)参见黄滔：《虚构事实是否一定是诈骗》，载《江苏法制报》2016年6月14日第00C版。

　　 (15)参见王若松：《医生竞选村委会委员失败雇凶打人按惨叫程度付钱》，载《齐鲁晚报》2015年11月6日第C03版。本案例改编自该报道。

　　 (16)参见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016年第2期，第157页。

　　 (17)参见王纳：《男子冒充乾隆诈骗富婆222万：我吃了长生不老药》，载《广州日报》2017年5月22日第A3版。

　　 (18)参见李京华：《江湖骗子竟然冒充孙中山》，载《温州都市报》2004年12月12日第4版。

　　 (19)假冒孙中山行骗案法院即以诈骗罪进行了判决。参见前引(18)。

　　 (20)天王星案的基本案情如下：行为人对受害人讲，他是天王星派来的使节，要挑选出几个人到天王星去，因此，被害人应该自杀并把财产遗留给行为人。受害人听信了行为人的话，实施了这些行为。

　　 (21)有关被害人教义学，可参见[德]贝尔恩德·许内曼：《刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则与分则体系间的桥梁》，王玉全等译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限》，学林文化事业有限公司2003年版，第123页以下。

　　 (22)参见车浩：《从华南虎照案看诈骗罪中的受害人责任》，载《法学》2008年第9期，第57页。

　　 (23)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第394页。

　　 (24)关于诈骗罪是否处罚未遂犯，在我国学界和实务界存在争议，但最近有力的见解是认可存在诈骗的未遂，认为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的规定，未否定诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性，不能据此就反推出该条司法解释不承认诈骗罪存在基本犯的未遂形态，并进而否定诈骗罪基本犯存在未遂形态的可能性和可罚性。参见林辛建：《诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性》，载《人民司法》2014年第24期，第23页。

　　 (25)参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第363页。

　　 (26)前引⑥，第59页。

　　 (27)参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第243页。

　　 (28)当然，这两个概念并不是互斥的关系，至为拙劣的虚假事实可能属于被害人怀疑的虚假事实，也可能属于被害人确信的虚假事实。

　　 (29)参见缑泽昆：《诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究》，载《清华法学》2009年第5期，第109页-110页。

　　 (30)参见李松、黄洁：《北京警方破获假古董诈骗案——女农民骗倒女市民》，载《法制日报》2008年1月16日第6版。

　　 (31)参见前引(29)，第121页。

　　 (32)前引(23)，第392-393页。

　　 (33)Janet M Dine,Cases and Materials on the Theft Acts Financial,Training Publications Limited,1985,p.152.

　　 (34)被害人值得保护性和被害人需保护性的概念由德国学者哈塞默所创。所谓被害人值得保护性，是指被害人的法益具有保护的价值，是值得动用刑法进行保护的。被害人需保护性，是指法益持有者在侵害行为发生之前或者发生之时的具体情境的归属类型(Zuort-barkeit)，即为立法者所采纳的作为基础的典型的危险强度。参见前引(27)，第236页。

　　 (35)参见王骏：《论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心》，载《中国法学》2014年第5期，第162页。

　　 (36)前引②，第1002页。

　　 (37)周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第131页。

　　 (38)前引(29)，第11页。

　　 (39)马卫军：《论诈骗罪中的被害人错误认识》，载《当代法学》2016年第6期，第68页。

　　 (40)前引⑥，第56页。

　　 (41)对此，我国学界通常只进行因果关系的判定，而忽略或隐藏第二个步骤的检验。“只要欺骗行为与错误之间有因果关系，即使被害人自己有一定的判断失误或者过错，也不影响诈骗罪的成立。”参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第428页；李希慧：《刑法各论》，武汉大学出版社2009年版，第274页。

　　 (42)林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第119页；前引(29)，第109-110页。

　　 (43)[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第254页。

　　 (44)反对者则认为，如果承认这样的推理，就相当于取消了诈骗罪中“陷入认识错误”的要件，而后者是诈骗罪中不成文的独立构成要件要素。参见前引(42)林钰雄书，第118页。不过，根据本文推论，行为人虚假表述→被害人怀疑→陷入认识错误→交付财物的进路是完全可能成立的。

　　 (45)参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期，第96-100页。

　　 (46)王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期，第30页。

　　 (47)冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005年第6期，第69页。

　　 (48)赵书鸿：《意思说明与说明义务违反：论诈骗罪中的欺诈行为》，载《政法论坛》2014年第5期，第81页。

　　 (49)我国也有学者认为，需要划定公民和国家在管理诈骗风险中彼此应承担的责任，划定界限的标准是：一个人的被骗是因为他相信了具有公信力的东西，还是因为他相信了自己的任意。如果是后者，可能就不需要动用刑法资源予以保护。参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第58页。

　　 (50)我国学界有观点认为“古玩市场无诈骗”或“投机领域无诈骗”，主张在古玩市场或投机、投资领域中，被害人对自身的法益应该负有更高的注意义务，被害人自愿冒险交易的，刑法不应保护其法益。参见劳东燕：《被害人视角与刑法理论的重构》，载《政法论坛》2006年第5期，第133页；高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期，第423页。但笔者认为，古玩市场并非法外空间，符合诈骗罪归责要件的，仍然可以论以诈骗罪。事实上，案例六中的张某即被论以诈骗罪。

　　 (51)通常将怀疑区分为具体怀疑和抽象怀疑，并认为在具体怀疑的场合应否定行为人的责任。但这种做法在实践中很难坚持。

　　 (52)前引①，第509页。

　　 (53)Vgl.Peter Kaiser,Die konkludente Taüschung bei §263 StGB zwischen Informationsrisiko und Information-sherrschaft,GA 156(2009),S.365.转引自赵书鸿：《论诈骗罪中作出事实性说明的欺诈》，载《中国法学》2012年第4期，第112页。

　　 (54)前引(53)赵书鸿文，第124页。

　　 (55)陈飞：《没有虚构事实的汇款短信属诈骗吗？》，资料来源于找法网：http://china.findlaw.cn/bianbu/fanzui/dingzuitiaojian/18971.html，最后访问时间：2018年6月11日。本案例稍作改编。

　　 (56)本案系根据2015年10月4日“青岛大虾事件”改编而成。参见360百科“青岛大虾事件”，http://baike.so.com/doc/10957496-11494503.html，最后访问时间：2018年6月11日。

　　 (57)前引(54)，第117-119页。