赵某忠诈骗案
【办案要旨】
采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为构成诈骗罪。本案中，赵某忠在获得被害人的信任后，虚构了他人购买人参的事实，使被害人信以为真，产生错误认识，自愿将金钱交与赵某忠。此时赵某忠已获得金钱的所有权，达到诈骗罪的既遂。其后采用调包的方式实际控制金钱的，行为仅是犯罪完成后的脱身手段，不构成盗窃罪。所以赵某忠的行为构成诈骗罪。
【基本案情】
被告人赵某忠，男，1962年2月20日出生，汉族，初中文化，无业：
被告人赵某忠与赵某峰、娄某彬（赵某峰、娄某彬均另案处理）2007年4月7日来京，经预谋后，三人决意采用买卖人参的方法骗钱。具体由赵某峰扮演买人参者，娄某彬扮演卖人参者，被告人赵某忠扮演中间商。2007年4月13日，被告人赵某忠在北京市西城区大家乐舞厅认识了被害人马某，赵某忠自称刘军，获取了马某的信任。4月15日9时许，二人在京滨饭店见面，此时来了一个自称是海南老总底下一个业务员的男子（赵某峰扮演），与“刘军”相识，称其老总杨总急着要10棵人参，问“刘军”是否能弄到。于是赵某忠开始联系一个孙姓男子（娄某彬扮演），娄某彬称自己有7棵，二人约在上岛咖啡见面。在此过程中被害人一直在场，同时赵某忠让业务员（赵某峰）在房间内等他。在上岛咖啡见面后娄某彬给赵某忠和被害人看了7棵人参的证书，并谈好4.2万元每棵的价钱。三人一起返回京滨饭店，路上赵某忠嘱咐被害人不要透露人参的真实价格。到饭店后赵某忠即对赵某峰称每棵5万元，赵某峰同意。谈拢后赵某忠开始打电话联系借钱，其后下楼取钱并拿着一个纸袋子回到房间。赵某忠将被害人叫到卫生间，说自己钱尚没凑够问被害人能否借钱给他。被害人说能借4万，后到银行取出4万元现金交给赵某忠。赵某忠将4万元钱和一个纸袋（假装的货款）一起当着被害人的面放进了自己的皮包内，并将被害人带入房间的洗手间说事。在此期间，藏匿于房间内的赵某峰将另一个装有扑克牌的皮包和赵某忠的皮包进行调包。后赵某忠让被害人马某拿着皮包先到上岛咖啡等他，自己再去筹钱，于是被害人马某背着皮包先行离开，后发现自己被骗，遂报警。
2007年7月23日，北京市公安局西城分局以( 2007)第765号起诉意见书认定，犯罪嫌疑人赵某忠伙同赵某峰、娄某彬在北京市西城区京滨宾馆内，以调包的方式盗窃事主马某人民币4万元整。赵某忠的行为触犯了《刑法》第264条之规定，以赵某忠涉嫌犯盗窃罪向北京市西城区人民检察院移送审查起诉。
西城区检察院于2007年8月30日以京西检诉字(2007) 697号起诉书认定，被告人赵某忠伙同赵某峰、娄某彬经预谋后，于2007年4月16日12时许，在北京市西城区京滨宾馆内，虚构倒卖人参需要借钱的事实，诈骗被害人马某人民币4万元，其行为触犯了《刑法》第266条之规定，以其构成诈骗罪向西城区人民法院提起公诉。
西城区法院认为，被告人赵某忠故意虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依据《刑法》第266条，判处赵某忠有期徒刑2年6个月。
【疑难问题】
对赵某忠既骗又盗的行为如何进行评价？
分歧意见
第一种意见认为，赵某忠的行为应当认定为盗窃罪。因为要综合判断侵犯财产类行为的法律性质，通常要根据行为人取得被害人财产时的行为性质来判断。本案中赵某忠虽然前期有一系列欺骗被害人的行为，但只有当赵某忠在实施了“趁被害人马某不备，进行调包”这一行为后，才真正取得了被害人马某的财产，从而完成整个行为。因此，赵某忠进行调包的行为是整个行为中的关键行为，而调包行为又完全符合“趁被害人不备，秘密窃取被害人财物”这一盗窃罪犯罪构成要件，因此赵某忠的行为应构成盗窃罪。
第二种意见认为，赵莱忠的行为应当认定为诈骗罪。就本案来说，赵某忠的行为实际上可以分为两个阶段，即第一阶段，赵某忠虚构事实，隐瞒真相，骗取了被害人马某4万元人民币；第二阶段，赵某忠采用调包的方式，实际控制了4万元人民币，并成功脱身。如果仔细分析，赵某忠在实施完第一阶段的行为后，实际上即已取得4万元人民币的所有权，已达到诈骗罪的既遂。其第二阶段的行为，完全可以看成其犯罪完成后的脱身手段。因此仅仅评价其第一阶段的行为即为已足，即赵某忠的行为构成诈骗罪。
第三种意见认为，赵某忠的行为既符合诈骗罪的特征，又符合盗窃罪的特征，应择一重处罚，定为盗窃罪。首先赵某忠前期虚构事实，隐瞒真相，骗取马某4万元人民币的行为符合诈骗罪的构成要件；其后期进行调包的行为，又符合以“一种自认为他人无法察觉的方法，窃取他人财物”的盗窃的构成要件。因此赵某忠的行为是诈骗和盗窃交织在一起，既骗又盗，既可定诈骗罪，又可定盗窃罪，是一种牵连犯，应从一重处，定盗窃罪。
【深度评析】
笔者认为，赵某忠的行为构成诈骗罪，理由如下：
1.关于“骗”在诈骗罪和盗窃罪中的作用。
通常情况下，盗窃罪是指秘密窃取他人财物，数额较大或多次盗窃的行为。而根据我国刑法的理论要求“只有行为人采取了隐秘的，自认为不为财产所有人或者管理人所知晓的方法将财物取走，才能认为是秘密窃取”。因此，盗窃罪一般情况下强调的是“秘密窃取”。
诈骗罪是指采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为。诈骗罪的构成要件包括行为人虚构事实，隐瞒真相，欺骗对方一对方信以为真，产生错误认识一对方基于错误认识，自愿交付财产一行为人取得财产，被害人失去财产。因此，诈骗罪一般情况下强调的是“骗”，关键是“被害人基于错误认识自愿交付财产”。
但是我们不能基于此就认为“骗”仅存在于诈骗罪中，因为有时候盗窃罪中也存在“骗”。如甲为盗窃乙家财物，出资购买两张电影票插在乙家门缝上，并留有一个纸条写着“移动公司赠票，欢迎光临”。当晚，乙与其妻子一起去看电影，甲撬开乙家门锁盗窃财物（以下简称电影票案）。此案中，甲虚构了移动公司赠票的事实，实施欺骗手段欺骗了乙，而乙也信以为真，产生了错误认识。也就是被“骗”了。但是需要说的是，乙虽然被骗，但是并没有基于错误认识，主动自愿地交付财产。因此此案中，虽然有“骗”存在，而且被害人损失了财产，但是甲的行为并不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
本案中，被告人赵某忠在获得了被害人马某的信任后，又伙同赵某峰、娄某彬虚构了买卖人参的事实，并使马某信以为真，产生错误认识，并且基于这种错误认识，自愿将财物（4万元人民币）交付给被告人赵某忠。赵某忠取得了财物，马某失去了财物。从整个犯罪的构成来看，赵某忠的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。
2．如何看待财产的转移问题。
无论诈骗罪还是盗窃罪，犯罪嫌疑人主观上都是一种“非法占有的目的”，而且通观所有的侵犯财产类的犯罪，都可以分为“违反被害人意志取得财产的犯罪”和“基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪”。盗窃罪属于前者，而诈骗罪属于后者。既然取得财产是盗窃罪和诈骗罪的最终目的，因此我们就不得不分析一下，取得财产的“取得问题”，也就是财产的转移。
无论是盗窃罪还是诈骗罪，犯罪对象一般均是财产的所有人或者管理人。当犯罪嫌疑人通过秘密窃取的手段或者虚构事实，隐瞒真相骗取的手段从财产所有人或者管理人手中获得财物的时候，财产就发生了转移。所不同的是转移的是民法概念中财产所有权中的占有、使用、收益、处分权属的全部，还是部分。刑法和民法在侵犯财产类犯罪中的区别在于，刑法关于财产的转移，一般考虑对财产的占有。而占有本身，就涵盖了民法所有权中的所有权属。因此在刑法理论中，侵犯财产性犯罪，除特殊情况外，一般当财产的占有发生了转移，犯罪就达到了既遂标准。也就是说当财产或财物从被害人手中转移到了嫌疑人手中时，整个侵犯财产的行为就完成了。例如，在公交车上，犯罪嫌疑人甲趁被害人乙不备从乙的口袋内将乙的一个手机窃取，并装进自己的口袋内。但当被害人乙发现手机被盗后，怀疑是甲窃取，就问甲索要。甲一时理亏，就将手机还给了乙。在这样的案例中，我们可以看出，当甲把本来由乙占有的手机窃为自己占有时，整个盗窃行为就已经完成。至于后来甲将手机还给乙的行为，仅能解释为盗窃行为发生后的返还行为。
在本案中，赵某忠在非法占有马某的4万元人民币的事实可以由两个行为构成的，而且两个行为是相互独立的。
(1)当赵某忠虚构事实，使被告人马某自愿将4万元人民币交给赵某忠后，赵某忠即已获得4万元人民币的占有权和所有权。此时赵某忠的诈骗行为已经既遂。而马某对这4万元人民币享有的是“债权”。特别是本案中，由于赵某忠在获得马某的4万元人民币后，又将马某拉到洗手间假装说事，从而使马某暂时脱离对4万元人民币的密切注意，根据当时的实际情况，赵某忠一方已经实际控制了该4万元人民币。脱离当事人控制是本案区别于一般调包行为的特征之一（一般的调包行为通常在被害人注意力减弱的情况下当场进行的，被害人
一般不脱离对财物的控制）。
(2)赵某忠的同案赵某峰用装有扑克牌的书包和装有4万元人民币的书包进行调包行为。我们可以理解为是赵某忠为脱离现场而实施的脱身行为（需要说明的是，在被害人马某借钱给赵某忠后，由于不太信任，一直跟着赵某忠）。对这种行为，笔者认为没有必要进行法律评价，因为如果说赵某忠（包括其同伙赵某峰）的这种行为是一种盗窃行为的话，那他盗窃的应该是4万元人民币，但是通过刚才的分析，此时（实施调包行为时）赵某忠已经占有了这4万元人民币，且取得了4万元人民币的所有权。试问，一个人又怎么能盗窃自己所占有，又享有所有权的财物呢？
3．牵连犯的“前因”、“后果”。
根据我国刑法理论，牵连犯属于处断的一罪。通常是指在犯罪过程中，犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。其方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。具体说：(1)行为人的目的仅意图犯某一罪，如果意图犯多罪，就不成立牵连犯。(2)行为人实施的手段行为或实施的结果行为另外触犯了其他的不同罪名。(3)手段行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系。对于牵连犯的成立，笔者认为最重要的就是要考虑牵连关系是否成立。目前理论界存在客观说、主观说、折中说、类型说几种方法。①其中类型说认为只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜于认定为牵连犯。这种犯罪现象就是牵连犯。②目前，类型说的理论是当前学术界比较认同的观点。
带着牵连犯的相关理论学说，我们再来看这个案件。本案中，被告人赵某忠等人的犯罪目的显然是骗取马某的财物，且为实现这个犯罪目的，赵某忠等人实施了诈骗和类似于盗窃的“调包”行为。虽然笔者在上文中认为赵某忠骗取马某财物的过程可以分为两个独立的行为，即骗取财物的行为和调包脱身的行为。先不说这两个是否能够触犯两个罪名。仅根据牵连犯的类型说理论分析，即“只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜于认定为牵连犯”，我们就可以分析，虽然诈骗行为经常会出现在盗窃罪的过程中，但是诈骗行为并不是盗窃罪的通常手段行为。因此本案中的两个行为是不能认定为牵连犯的。更何况笔者认为对于赵某忠等人的调包行为根本不宜用刑法理论来评价。
至于第三种意见，我们认为所谓牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，仅意图犯某一罪，但实施的方法行为或实施的结果行为另外触犯了其他的不同罪名，其方法行为或目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象就是牵连犯。构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的两个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。在本案中，被告人赵某忠在实施诈骗犯罪行为后，的确有趁被害人不备的调包行为。但正如笔者上述所言，此时赵某忠已经取得了4万元人民币的所有权，其犯罪行为已经完成。其调包盗窃的行为对象已经不存在了，无法再成立盗窃罪。因而赵某忠的行为不能成立牵连犯，也谈不上从一重处断的问题。