“手段残忍”裁判规则研究 ——以680件故意杀人案件为样本

作者简介：王复春，中南财经政法大学刑事司法学院讲师。

关键词：故意杀人罪/ 手段残忍/ 客观说/ 附加效果/

原文出处：《中国刑事法杂志》(京)2018年第6期 第112-128页

复印期刊：《刑事法学》2019年04期

内容提要：关于如何理解故意杀人罪中“手段残忍”的含义，当前刑法理论对司法实务做法存在误解。对相关司法实践的裁判规则，应区分为不纯正的手段残忍与纯正的手段残忍。前者应被还原为故意杀人罪死刑裁判的说理技术，意思是——“竟然杀人”“杀人当然残忍”。对后者应进行体系性解释：手段残忍属于特别故意杀人罪的规范构成要件要素，即加重构成要件。在判断标准上，被害人说与一般人说存在疑问。应当以结果无价值为基础，提倡客观说：所谓故意杀人罪的手段残忍是指“杀人手段具有附加效果”，即杀人行为同时引起其他人身法益侵害效果。但是，能够按照同种、异种数罪处理的故意杀人罪都不是手段残忍。手段残忍也不同于情节恶劣。对于《刑法》第234条中的特别残忍手段，也应参照这一解释立场进行判断。
标题注释：本文是中国法学会一般项目“死刑立即执行适用标准实证研究”[CLS(2017)C17]的阶段性成果。

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尽管《刑法》第232条并未规定故意杀人罪的具体量刑情节，但是故意杀人是否手段残忍是一种影响该罪死刑裁判的重要情节。有研究者发现，在随机抽样的2000个故意杀人罪个案中，14.2％的案件中存在手段残忍的情节，并且，手段残忍对于是否判处死刑存在0.637的正相关关系。①可以说，手段残忍是影响故意杀人罪定罪量刑的一种最重要的情节。但是，当前司法实践对于手段残忍的解释并未形成统一的裁判规则：部分裁判从广义上把凡杀人致死的案件都定义为手段残忍，使其概念泛化；②另外一些裁判对手段残忍的性质有两种不同理解：主流见解认为是一般人视角下的“难以接受”，③有力的观点认为是道德视角下的反伦理性。④对该情节的内涵与判断方法上的见仁见智，不得不令人对当前故意杀人罪部分裁判定罪量刑的均衡性发出质疑。

　　 与此形成对照的是，刑法理论上尚未对手段残忍的含义形成统一见解，具有代表性的是被害人感受说与一般人评价说。前者如陈兴良认为，“所谓故意杀人罪的手段残忍是指，在杀人过程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。”⑤基于此，手段残忍似乎应解读为被害人对故意杀人手段的一种主客观综合感受。后者如车浩倾向于将手段残忍解释为一种法律适用技术，法官从民意舆情的角度通过判断杀人手段是否构成对善良风俗和人类恻隐心的挑战来追求故意杀人案件裁判的社会效果，落脚点在于社会一般观念的规范判断。⑥按照这种观点，手段残忍属于一般人视角下的行为无价值要素，区别于被害人的具体感受。被害人感受说与一般人评价说，无论是在手段残忍的体系定位，还是在其评价标准、解释目标、判断方法上都大相径庭。学界的理论探讨并未有效解决司法实践的困惑。

　　 应当注意，在手段残忍对故意杀人罪死刑裁量有显著影响、司法实践莫衷一是、刑法理论界见仁见智的背景下，对手段残忍的教义学解释可能是重构故意杀人罪的犯罪构成要件体系结构、切实贯彻慎用死刑政策、进一步有效推动缩减死刑的良机。本文从故意杀人罪的客观构成要件结构的体系性解释出发，意在重构手段残忍在故意杀人罪中的体系地位和逻辑内涵，基本观点是：(1)对司法实务中的手段残忍，应当采取二元的观点审视——区分为不纯正的手段残忍与纯正的手段残忍；(2)对纯正的手段残忍，应解释为(优先适用死刑型)故意杀人罪的规范构成要件要素；(3)手段残忍的含义，既非被害人视角下的“有意折磨”，也非一般人视角下的“挑战人类恻隐心”，而应是客观视角下故意杀人行为具有附加其他的法益侵害效果。

　　 一、司法裁判规则的提炼与清理

　　 手段残忍要素在解释论上的乱象，在司法裁判中有突出的反映。对此，有必要进行裁判文书的实案观察。有研究者观察了18份2013年裁判的故意杀人罪含有“特别残忍”情节的裁判文书，该研究发现，司法实践中存在将故意杀人罪的残忍等同于故意杀人手段残忍、将情节恶劣等同于手段特别残忍的弊病。⑦对于如何看待这种司法现象，主流观点认为司法实践对故意杀人手段残忍的界定过于宽泛，成为一种缺乏特定内容的套话、格式化的语句表达。⑧因此，在刑法学界看来，对司法裁判中手段残忍的裁判规则应当一概否定。本文认为这种观点值得商榷：其一，尽管部分裁判文书未能从刑罚均衡角度区分手段残忍的故意杀人和不是手段残忍的故意杀人，但不可否认仍有不少判决认定了具有真实内涵的手段残忍。例如，在孙习军故意杀人案中，法官在裁判理由中通过定义法、列举法论述了基本符合一般人法感情的手段残忍的标准。其二，当前司法实践中，既有合理适用手段残忍准确实现罪刑均衡的裁判，也有在广义上泛化适用手段残忍的裁判，只有从两类不同裁判的对比中提炼裁判规则，并进一步批判地反思，才有可能对手段残忍给出本土化的教义学解释。有鉴于此，笔者通过对中国裁判文书网上公开的、2017年度裁判的、认定了手段残忍的故意杀人罪的680份生效判决书、裁定书进行类型化分析，将司法裁判中的手段残忍提炼为如下七种类型：

　　 类型一：简单直接杀人。表现为使用社会上通常的犯罪方法直接杀死被害人的情形。例如，最高人民法院(2017)最高法刑申321号驳回申诉通知书认定，申诉人(一审被告人)巴锋持尖刀捅刺蔡某胸部且贯穿至心脏，致蔡某心脏破裂而死亡。法院认为申诉人巴锋的行为成立故意杀人手段残忍。

　　 类型二：以重复侵害的方式杀人。表现为使用钝器、锐器等工具反复砍、砸、锤击被害人头部、腹部或者其他身体部位，致使被害人死亡。如黑龙江省牡丹江市中级人民法院(2017)黑10刑初29号刑事判决书认定，被告人常普胜持一把匕首捅刺董某颈部、背部数刀，董某边骂边往院外走，被告人常普胜追上董某又持匕首连刺被害人董某颈部数刀，致使被害人颈动脉破裂、肺脏破裂失血死亡。法院认为被告人常普胜的行为属于故意杀人手段残忍。

　　 类型三：侵害多部位杀人。表现为使用工具对被害人身体头部、胸部、背部、大腿等多个部位实施杀伤致使被害人死亡。例如，四川省高级人民法院(2017)川刑终335号刑事裁定书认定，被告人阿说里哈使用木棒、菜刀打、砍俄木哈支木的头面部、胸部、足跟等部位，致被害人倒地死亡。法院认为被告人阿说里哈的行为成立故意杀人手段残忍。

　　 类型四：使用多种工具杀人。即行为人使用多种作案工具实施杀人行为。例如，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2017)云25刑初116号刑事判决书认定，被告人白自成在次子白某1家大门入口处拿起一根木棒朝张某1的头部击打了数下，致其倒地后，被告人白自成又将尚未死亡的张某1拖往水井方向，准备将其丢入井内后自己也跳入井内自杀。后被告人白自成在将被害人张某1拖到白某1家厨房门口时体力不支，遂掏出事先准备好的一把尖刀朝被害人张某1的胸腹部连捅数刀，致其当场死亡。法院认为被告人白自成的行为成立故意杀人手段残忍。

　　 类型五：杀人并发他罪。即被告人在实施杀人时，同时实施了其他犯罪的情形，常见的类型包括先奸后杀、先杀后侮辱尸体、杀人后藏匿尸体、杀人后肢解焚烧尸体等。如浙江省高级人民法院(2017)浙刑终105号刑事裁定书认定，被告人曹日元拿菜刀划、割杨某2下颌部、颈部等部位，并用榔头敲击杨某2头部数下，致杨某2颅脑损伤并左侧颈内静脉破裂、大出血死亡。之后，曹日元又用菜刀在杨某2下阴部划了数刀。法院认为被告人曹日元的行为成立故意杀人手段残忍。⑨

　　 类型六：杀害脆弱的被害人。即行为人故意杀害无法反抗的老、弱、病、残等弱势群体被害人，或者趁被害人熟睡之际杀人的情形。⑩例如，广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06刑初44号刑事判决书认定，被告人邓肖玲待被害人李某1(男，3岁)走近一楼厕所门口事先装满水的红色颜料桶旁时，邓肖玲突然将被害人的头部按入桶内，并骑坐在被害人后背上，直到被害人不动。法院认为被告人邓肖玲的行为成立故意杀人手段残忍。

　　 类型七：杀、伤害多人。即行为人不计后果杀死或者伤害不止一人的情形。例如，河南省商丘市中级人民法院(2017)豫14刑初40号刑事判决书认定，被告人陈德现掏出随身携带的尖刀将韩某2刺成重伤，韩某6上前阻止，又被陈德现连刺数刀身亡。后陈德现追赶武某、申某2母子，又将申某2头部刺成轻伤。法院认为被告人陈德现的行为成立故意杀人手段残忍。

　　 上述七种裁判规则，类型一、类型六显然属于对手段残忍的错误适用。简单直接杀人属于故意杀人罪的一般情形，如果简单直接杀人也成立手段残忍，那么几乎就不可能存在手段不残忍的杀人了。而杀害脆弱的被害人，只能说明其加害对象具有难以反抗性，但不能说明手段具有独立的不法内涵。然而，审理案件的法官的确有借助说理来裁决案件的需要——抚慰被害人近亲属、宣示对犯罪人的震慑、强调故意杀人罪的严重法益侵害性等，出于这类动机，法官的裁判有必要采取一种格式化的说理方法——“被告人XXX目无国法，故意杀人手段残忍，情节严重，应依法从严惩处”。这种情形的故意杀人的手段残忍，属于宣示性适用，不具有法教义学上的规范意义，因此属于不纯正的手段残忍。

　　 类型五、类型七亦应归入不纯正的手段残忍，其理由在于：概括地看，类型五、类型七的案件类型会给一般人造成“残忍”的印象，但是这种印象并非由故意杀人的手段造成，而是因为异种数罪、同种数罪的同时发生。在此情况下，如果既认定为数罪，按照数罪并罚的原理处置，又同时认定为手段残忍，就会出现重复评价的问题。如果不认定为数罪，而是仅按照手段残忍进行定罪量刑，又会发生评价不充分的问题，违背罪数判断的原理。因此，对于类型五应按照异种数罪的原理处理，对类型七应按照同种数罪的原理处理，而不能额外认定为故意杀人手段残忍。

　　 除此之外，类型二、三、四则属于纯正的手段残忍。纯正的手段残忍，是指行为人实施故意杀人采取具有独特不法内涵的行为方法，使故意杀人行为的不法程度显著提升。以重复侵害的方式杀人的特殊性是实行手段的重复性，例如重复地捅伤身体部位，单独地看，每一次捅伤都具有杀人行为的实行性，实行手段的重复性显著提升了这种手段的不法严重性。侵害多部位的杀人、使用多种工具的杀人，显然都具有侵害的多次性，无论从杀人致死效果与对被害人身体完整性的破坏都具有独特的不法特征。在这个意义上，当前司法实践中的纯正手段残忍具有不法类型性的基础，因而具有一定合理性。以上对司法裁判的规则提炼，区分了纯正的手段残忍与不纯正的手段残忍，对不纯正的手段残忍，应当使用其他的表述，避免由于语词选用而引起故意杀人罪定罪量刑的混乱，对纯正的手段残忍，引发的问题是：这是一种量刑规则的前提，还是一种加重构成要件要素？

　　 二、作为加重构成要件的手段残忍？

　　 量刑规则与加重构成之间的区别具有实践意义：加重构成存在未遂犯而量刑规则不存在未遂犯。(11)司法裁判规则中的纯正的手段残忍，显然是着眼于故意杀人罪的不法内容的增加，就此而言似乎接近于加重构成，将手段残忍解释为不法类型的要素更符合实际。但是，就当前刑法理论而言，主流观点认为手段残忍是故意杀人罪的酌定量刑情节，属于量刑规则而非加重构成，“手段特别残忍”作为量刑情节的主要根据在于体现了犯罪分子的人身危险性大小和行为的社会危害性程度，并且与给被害人造成的痛苦程度相联系。(12)但是，这种观点存在如下弊端：第一，故意杀人罪的法定刑是“……处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。情节较轻的，处十年以下有期徒刑。”将手段残忍解释为酌定量刑情节，则只能认为与法定刑中死刑对应的情形就是一般的故意杀人罪，也就是说，故意杀人无论是否手段残忍，应优先考虑适用死刑，手段残忍应当与自首、立功、未成年人等各类法定、酌定量刑情节综合进行衡量。但是，这种解读降低了故意杀人罪死刑适用的基准，亦不利于缩减死刑的适用。第二，将手段残忍作为酌定量刑情节而不是加重构成，破坏了故意杀人罪构成要件的进一步类型化效果。杜宇认为，对于规范意义的探寻，必须回溯到作为规范基础的类型，以类型为指导观念，才能进一步掌握刑法解释的核心，实现刑法解释的目标，从立法者制定的类型转向司法者可适用的类型的轮廓。(13)在故意杀人罪这一基本类型的基础上，立法者明示区隔出“情节较轻的故意杀人”的子类型，显然，从与法定刑死刑优先设置的对应性立场，也有必要推论出立法者暗示的子类型——手段残忍的故意杀人。实际上，这种类型——子类型的关系在故意伤害罪中就有立法者的明确规定。从故意杀人罪与故意伤害罪犯罪类型的近缘性角度出发，也能佐证故意杀人罪中手段残忍的子类型的存在。然而，将手段残忍解释为量刑规则，无异于彻底否定了这种子类型。第三，将手段残忍解释为酌定量刑规则，会使得故意杀人罪的定罪量刑顺序平面化。在故意杀人罪的定罪量刑中，自首、立功、累犯等法定量刑情节的判断先于手段残忍进行，会在定罪量刑判断上呈现出“不法——有责——法定行为人/行为情节——酌定手段残忍(属于不法情节)”的顺序，不法要素的判断变得支离破碎。

　　 以上分析说明，将手段残忍解释为量刑规则的做法不合理。与此不同，本文将手段残忍解释为故意杀人罪中的子类型——优先适用死刑型故意杀人罪的规范构成要件要素。这种解释不仅合理，而且具有两大理论实益：

　　 第一，强化犯罪类型，有助于使故意杀人罪的法形象更加明确化。从我国刑法修正的方向来看，若干罪名的修正遵循的规律即是构成要件类型的明确化。例如，刑法修正案(八)规定了“扒窃”型盗窃罪，从而形成盗窃罪的五种子类型，盗窃罪的构成要件实现立法上的明确化。尽管刑法并未修改故意杀人罪的加重构成，但通过教义学解释提炼出子类型的方法，使得故意杀人罪的类型更为明确，基本符合我国刑法发展的方向。将手段残忍解释为故意杀人罪的子类型，从而与情节较轻的子类型形成对照，成立故意杀人的“构成要件群”。(14)在比较法上，从故意杀人罪中抽离出加重构成的子类型是一般做法，例如，《德国刑法》第211条规定了谋杀罪，残忍地杀人属于谋杀，包括延长杀害行为持续的时间或者反复给被害人造成痛苦等情形。(15)尽管我国立法并未形成故意杀人罪的构成要件群，但是不妨从教义学的立场将故意杀人罪解释为不同的构成要件类型。通过解释的构成要件群，同样能够发挥积极的一般预防功能。相反，假若把手段残忍作为量刑规则，则无益于故意杀人罪法律形象的明确化。

　　 第二，彰显故意杀人罪法定刑配置顺序合理性。《刑法》第232条的法定刑配置，属于“倒挂式法定刑”，即在排列顺序上先列举重的刑种后列举轻的刑种，对于这种法定刑设置，尽管有少数学者质疑，但不得不承认主流观点主张的“死刑适用优先论”与立法者的规定相符合。(16)纯粹从解释立场出发，无法否定立法者在这一法定刑设置中宣示的刑事政策安排。但是，将手段残忍解释为构成要件要素，从而提炼出故意杀人罪中的子类型——优先适用死刑型故意杀人罪，即手段残忍的故意杀人，能够彰显故意杀人罪的“倒挂式法定刑配置”的合理性。要求司法者在刑种选用上优先考虑死刑，相应地，司法者在犯罪类型上亦应优先论证行为满足了一种加重构成。无疑，手段残忍的故意杀人就是对故意杀人罪中这种加重构成的子类型的最为妥当的概括。在这个基础上，司法者适用《刑法》第232条时，应当区分加重构成的故意杀人与基本构成的故意杀人，将手段残忍的构成要件要素与行为事实进行涵摄，这显然有助于缩减故意杀人罪死刑的适用。

　　 以上分析说明，尽管立法者并未规定故意杀人罪的手段残忍类型、尽管从教义学上不是必然要将手段残忍解释为加重构成要件。但是，这种解释方法的理论妥当性与刑事政策功能导向性是极其明显的。通过解释中认可的手段残忍行为类型，并将其与优先适用死刑相对应，发挥积极的一般预防效果。在这个意义上，如何判断某种故意杀人的行为是否成立手段残忍，正是清晰勾勒故意杀人罪下位构成要件类型的题中应有之义。

　　 三、手段残忍的判断标准

　　 手段残忍，无论是作为法官量刑说理的切入点，还是作为量刑从严情节，抑或是形塑故意杀人罪的法教义学形象，无疑对于行为的定性有实质影响。

　　 以什么为基准判断故意杀人行为是否手段残忍呢？对此，当前刑法理论上存在被害人说与一般人说的对立。

　　 (一)被害人说

　　 该说认为，手段残忍的判断基准是被害人视角下对杀人手段的主客观感受，“在杀人过程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态”，(17)是一种“相对于同一罪名中的常规手段恶意增加被害人的痛苦、延长被害人的痛苦时间的虐杀行为”，(18)概言之，手段残忍是指被害人额外遭受除死亡以外的痛苦。(19)依此观点，应当以被害人对于杀人手段的主客观体验为核心，考察杀人行为对于被害人是否造成难以忍受的除致死以外的其他痛苦。杀人行为本身蕴含着针对被害人的死亡痛苦，但这属于杀人手段能够包含的内容，而手段残忍的故意杀人则是制造了常规杀人手段所无法包含的痛苦状态。

　　 被害人说的结论基本合理，大多数手段残忍的故意杀人案件，都体现为对被害人过限的摧残。实际上，司法裁判中对前述以重复侵害方式杀人、侵害多部位杀人、使用多种工具杀人、杀人并发他罪等类型的事案中，被害人由于加害过程的延续性、痛苦的反复性，必然会遭受通向死亡结果的“过程性痛苦”。例如，前引“白自成故意杀人案”中，被告人白自成在次子白某1家大门入口处拿起一根木棒朝张某1的头部击打了数下，致其倒地后，被告人白自成又将尚未死亡的张某1拖往水井方向，准备将其丢入井内后自己也跳入井内自杀。后被告人白自成在将被害人张某1拖到白某1家厨房门口时体力不支，遂掏出事先准备好的一把尖刀朝被害人张某1的胸腹部连捅数刀，致其当场死亡。由此可见，被害人说在解释故意杀人罪的规范保护目的时，尤其重视对法益主体的感受的附加保护。

　　 但是，被害人说的根据值得商榷。第一，被害人说的判断标准，即被害人遭受的额外的痛苦，具体是指被害人实际遭受的额外痛苦，还是规范视野中一般人判断下的被害人可能遭受的痛苦，该说未能明确。如果认为是被害人实际遭受的痛苦，则由于被害人已经死亡而无法查明。如果认为是一般人规范判断下的被害人可能遭受痛苦，则判断标准极不明确，容易沦为法官自由心证和法官量刑说理的工具。第二，不同的人对于被害的具体感知，因个体状况差异而又有很大不同，换言之，同样的手段针对不同的被害人可能带来的“额外痛苦”或有或无，可大可小，甚至有些身患疾病处于“植物人”状态的被害人不具有感知痛苦能力时，使得针对这种犯罪对象的杀人行为，无论如何也难以构成手段残忍，这一结论显然不合理。鉴于此，陈兴良教授认为，“并非所有具有这种肉体与精神痛苦的故意杀人都是手段残忍的故意杀人，关键要看，这种肉体与精神的痛苦状态是否是被告人所追求的？只有被告人除了杀死被害人以外，还故意造成被害人肉体与精神痛苦状态的情形，才能被认定为手段残忍的故意杀人。”这样一来，被害人说试图将手段残忍解释为主观的要素，即行为人实施故意杀人行为时是否具有“残杀、虐杀目的”，此时，手段残忍不再是客观要素，而成为一种特别的“超越的内心倾向”。然而，即便行为人主观上追求使被害人遭受额外痛苦的目的，实际上也只是采取了简单直接杀人行为的，无论如何也难以认定为手段残忍的故意杀人。由此可见，从被害人立场判断手段残忍，不论是客观的判断，还是主观的界定，都难以做到明确、妥当。

　　 (二)一般人说

　　 该说认为手段残忍主要不是针对具体的被害人，而是以社会一般观念为判断基准的规范性概念，是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐心的极端挑战。(20)一般人说的基础是规范违反说和行为无价值，反对法益侵害说与结果无价值。这种观点在司法实务部门具有较大的市场。(21)例如，“孙习军故意杀人案”的裁判要旨确立了如下裁判规则：“对于一般人难以接受的方法杀人，可以认定为特别残忍、特别危险”。(22)按照这一标准，法官应善于观察社会，“从媒体舆论、民意呼声以及社会各界的反应当中，认定案件事实的社会影响，从中了解到社会一般人是否对某种杀人手段感觉到特别残忍。”(23)不难发现，一般人说具有刑事政策上的功利价值，借由对故意杀人行为的行为无价值视角的重构，“手段残忍”的司法过程巧妙地吸纳了故意杀人案件的民意舆情中的合理成分，能够功能性地追求故意杀人案件司法裁判的“案结事了”的价值导向，实现法律效果与社会效果的统一。

　　 但是，这种观点存在逻辑上的矛盾。首先，故意杀人行为手段是否残忍，与舆论对故意杀人案件的感受，显然属于两个不同界面的范畴，属于“评价的对象”与“对象的评价”的关系。某个案件手段不残忍，不代表媒体和社会舆论一定不会对该案反应激烈。相反，司法实践中大量裁判文书认定的手段残忍案件，也并非皆引起社会舆论、民意评价、媒体报道的关注。其次，以一般人标准对故意杀人案件进行规范评价，容易不当扩大手段残忍的认定范围，混淆情节严重的故意杀人与手段残忍的故意杀人。应当注意，广义上的情节严重的故意杀人包括手段残忍的情形。但是，从故意杀人罪死刑案件量刑规范化的视角，有必要强调故意杀人罪手段残忍案件的类型性，从而与一般的、狭义的情节严重的故意杀人罪相区分。应当承认，故意杀人的手段残忍已经从情节严重中独立了出来。(24)但是，让法官以一般人视角对案件进行审视的标准，显然容易使手段残忍沦为对案件的综合评价，手段残忍又不得不回归情节严重的模糊地带。最后，故意杀人罪构成要件的保护目的是生命法益，一般人说强调生命禁忌、民众感知或者人类恻隐心，有法益精神化倾向。认定成立故意杀人罪的手段残忍，显著提升了这种犯罪的不法内容，因此其基础应当与故意杀人罪的保护法益紧密相关，如果说被害人说在一定程度上还重视生命法益主体的客观感受、生命法益逝去的过程性痛苦，是一种具有特定实际内涵，且与生命法益紧密相关的变量，那么，一般人说所谓的“人类恻隐心”则无疑将手段残忍的认定，陷于与生命法益的实体无关的精神化范畴。

　　 (三)客观说之提倡：杀人手段附加其他法益侵害效果

　　 本文认为，以结果无价值为基础来理解故意杀人罪的“手段残忍”，能够准确地区分手段残忍的故意杀人和情节严重但手段不残忍的故意杀人，区分纯正的手段残忍故意杀人与不纯正的手段残忍故意杀人，区分手段残忍的故意杀人与故意杀人中的同种数罪与想象竞合等一系列的问题。在此基础上，应采取客观说，即手段残忍是指杀人的手段是否具有附加其他犯罪的效果，例如，杀人行为同时具有附加毁坏尸体、伤害、非法拘禁等法益侵害的效果时，就应当肯定属于手段残忍的故意杀人。否则，只能认为构成手段不残忍但情节严重的故意杀人，或者简单直接杀人(常规的故意杀人)。

　　 以此审视李昌奎故意杀人案(25)，其故意杀人的行为被认为成立手段残忍，但这一认定显然有误。从李昌奎先奸后杀被害人王家飞的行为来看，故意杀人的行为发生在强奸行为既遂之后，显然杀人手段未发生附加其他法益侵害的效果，无法认定为手段残忍的故意杀人。从李昌奎摔死3岁儿童王家红的行为来看，这种杀人行为具有作案手法上的不通常性，从一般人观念或者被害人的恐惧心理等角度，似乎都能够认定为手段残忍。但是，如果从故意杀人行为是否附带其他法益侵害效果来看，这一杀人行为亦无法认定为故意杀人手段残忍。当然，综合全案来看，更不应认为属于故意杀人手段残忍，而应当按照罪数的原理来判断，适用数罪并罚进行定罪量刑。

　　 杀人手段附加其他人身法益侵害效果通常表现为如下类型：

　　 第一，杀人手段附加毁坏尸体效果。

　　 故意杀人行为通常会对被害人的身体产生一定的破坏。因此，应当肯定故意杀人行为必定引起一定的对身体完整性破坏的效果，这属于常规的故意杀人案件，难以认定为手段残忍的故意杀人。但是，行为人有意针对被害人的身体进行断肢、砍头、掏断大小肠、割掉部分器官、驾车反复碾压等侵害行为致使被害人死亡，则难以被认为属于常规案件的范围。同时，这类案件由于破坏身体完整性的行为发生在被害人死亡之前，不能将其评价为单独成立故意毁坏尸体罪，实际上，这种杀人手段，显然会同时附加造成与事后故意毁坏尸体的相同的法益侵害效果，因此，只能将其评价为手段残忍的故意杀人。

　　 与此不同，杀人既遂之后而实施碎尸、抛尸行为，则不能成立手段残忍的故意杀人。此时，应当认为碎尸、抛尸的行为单独成立故意毁坏尸体罪，应进行数罪并罚，而非以手段残忍的要素加重其处罚。

　　 第二，杀人手段附加伤害效果。

　　 故意杀人行为一般会同时产生对被害人生理机能和身体完整性的破坏，因此杀人行为能够包容致死的伤害行为。换言之，借助必要的伤害行为，对被害人的生理功能产生了根本的破坏引起其死亡的，不应认定为手段残忍的故意杀人。例如，行为人使用管制刀具对被害人实施一刀割喉、直接捅刺心脏等手段，致使被害人死亡，应认定为简单直接杀人，属于常规的杀人案件。与此不同，行为人使用多种工具、针对多个部位、反复多次侵害或者用放火烧死被害人等持续性侵害被害人的身体，致使其死亡，并且，客观上并非第一次攻击使得被害人死亡的，应当认为属于手段残忍的故意杀人。

　　 实际上，杀人手段附加伤害效果的情形，在逻辑上本应成立多个故意伤害罪、故意杀人罪(未遂)和一个故意杀人罪(既遂)，但故意杀人罪对故意伤害罪和故意杀人(未遂)具有吸收关系，因此只能将其认定为手段残忍的故意杀人，以达到罪刑均衡。

　　 第三，杀人手段附加非法拘禁效果。

　　 现实案件中，还有另外一种故意杀人罪的附加其他法益侵害效果，即附加非法拘禁效果，这表现为：将被害人活埋使其窒息而死、将被害人关押在某处饿死、将被害人关在冰库里冻死等情形。故意杀人的手段行为，是借助于剥夺被害人的行动自由的方式，将其局限于某处而无法获取到必需的生存资料，致使其死亡。因此，这种行为本质上属于想象竞合犯。但是，仅将这种案件从一重罪处断，即认定为故意杀人罪，显然不足以对这种故意杀人的行为作出充分评价。因此，应当排除想象竞合犯的适用，将其认定为手段残忍的故意杀人。

　　 但是，应当将这类案件与非法拘禁过程中故意杀死被害人的行为进行区分，后者属于典型的数罪，应当进行数罪并罚。

　　 四、余论

　　 (一)手段残忍与罪数判断的关系

　　 以故意杀人的行为是否具有附加其他法益侵害效果为标准，能够清晰地界定故意杀人手段残忍的成立范围。实践中，应着力区分行为具有附加其他法益侵害效果与行为存在罪数论的现象，当故意杀人行为与事后、事中行为成立同种数罪、异种数罪时，应当以罪数理论解决，而非一概认定为手段残忍的故意杀人。

　　 情形一：同种数罪的故意杀人(见表1)。

　　 表1中列举了当前刑法学界热议的几个典型案例，司法裁判文书在裁判理由部分均无一例外认定成立手段残忍的故意杀人。但是，通过分析不难发现，上述案例中除陈宗发故意杀人案中，被告人陈宗发针对王小兰以多种工具反复击打、刺戳，具有杀人手段的附加伤害效果，因此应认定为故意杀人手段残忍以外，其余的均属于故意杀人罪的同种数罪。对此，张明楷教授认为，对一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。(26)因此，显然不应认定为手段残忍的故意杀人。实践中发生的“灭门惨案”，应当仔细甄别，行为人在实行犯罪过程中具有附加其他法益侵害效果的，应对其认定为手段残忍的故意杀人，但仅仅是杀人的对象是一家数口人，则难以认为成立手段残忍的故意杀人。

　　 情形二：故意杀人成立异种数罪(见表2)。

　　 在以上情形同类案件中，如杀人后碎尸、先杀人后奸污尸体等情节，行为人在故意杀人罪行为之前、之后、之中实施的其他行为，同时构成其他犯罪的，应当按照罪数论的原理，认定为异种数罪，而不能作为故意杀人罪的手段残忍的情形认定。

　　 综上所述，故意杀人罪的手段残忍，就是指故意杀人罪的实行行为本身具有附加其他人身法益侵害的效果。故意杀人罪的杀人行为同时触犯其他法条形成想象竞合犯关系的，若评价为想象竞合犯出现评价不充分的现象，应认定为手段残忍的故意杀人。但是，如果行为人实施故意杀人行为同时实施的其他行为成立同种数罪或者异种数罪的，应当按照数罪并罚的原理认定。对于故意杀人罪的手段残忍，应当围绕法益侵害进行判断，考虑行为方法、样态具有的侵害法益的一般危险性(32)，这种解释立场，符合“特别”故意杀人罪法教义学形象，也有利于进一步限制司法机关滥用、乱用、误用和泛用手段残忍的效果。

　　 (二)故意杀人罪手段残忍与情节恶劣的关系

　　 基于前文的分析，在故意杀人罪的加重构成形态中，既存在手段残忍的故意杀人，也存在情节恶劣(严重)的故意杀人。问题是，如何厘清二者之间的关系？

　　 本文认为，故意杀人罪中手段残忍与情节恶劣不是绝对排斥关系，二者可能在同一案件中并存。认为成立手段残忍，不会排斥同时将该犯罪行为评价为情节恶劣。相反，情节恶劣的故意杀人，并非全部属于手段残忍的故意杀人。实际上，手段残忍是优先适用死刑型故意杀人罪的构成要件要素，而情节恶劣(严重)则是一种量刑情节，是对行为人主客观的综合评价，既取决于行为的不法程度，也与行为人的责任程度有紧密关系，甚至与行为前后事实有一定的关联。

　　 例如：针对四肢瘫痪的被害人，在意识清醒的状态下，割破其静脉使其缓慢流血休克而死亡。从一般人视角，似乎这种故意杀人十分残忍。依照被害人说，这种手段足以使被害人产生持续性的精神痛苦，且行为人恶意追求制造被害人的这种感受，显然成立手段残忍的故意杀人。依照一般人说，由于这种方法具有反伦理性、反道德性，足以挑战人类恻隐心，似乎也能够成立手段残忍的故意杀人。根据本文的观点，这种手段没有附加任何其他法益侵害效果，不是手段残忍的故意杀人。但是，这并不妨碍对其认定为情节恶劣的故意杀人。其理由是：第一，行为人的动机极为恶劣，从责任的角度，比普通的杀人案件中的主观谴责可能性更高。然而，相对于责任是主观的判断，违法则客观地进行的判断。(33)责任程度的提升，会使全案情节加重，但不会使不法程度加深。第二，行为人针对毫无抵抗能力的被害人，属于前文所提炼的“杀害脆弱的被害人”的类型，只能说明其加害对象具有难以反抗性，但不能说明手段具有独立的不法内涵。针对弱势群体的杀人行为，情节更为恶劣，但手段并非残忍。

　　 笔者认为手段残忍与情节恶劣存在如下区别：

　　 第一，手段残忍属于不法构成要件，而情节恶劣则是量刑规则。人们不只关心是否对被告人予以加重，出于裁判文书说理的需要，人们更加重视出于何种理由对被告人予以加重。手段残忍的故意杀人，其附加了其他法益侵害效果，是更严重的不法类型。因此，借助手段残忍的认定，在裁判文书中可以将该加重法定刑的正当性根据立足于法益侵害的基点上——附加了其他法益侵害效果的故意杀人，显然不同于单纯侵害生命法益的一般故意杀人。

　　 第二，手段残忍是客观性要件，而情节恶劣则既包括客观性要件，也包括主观性要件。例如，当着儿子的面，采用简单杀人的手段将母亲杀死。从犯罪手段而言，不能成立手段残忍，但行为人的主观动机却十分卑劣，恶意让被害人、被害人的近亲属遭受精神上的巨大痛苦，应当认定为情节恶劣的故意杀人。究其原因，不是手段残忍，而是行为人的主观心理更加值得责难。但是应当注意，主张手段残忍是客观性要件，不等于不要求行为人对其具有认识。构成要件具有故意规制机能(34)，如果行为人没有认识到其手段具有附加法益侵害的属性，则不能认为成立手段残忍。

　　 第三，手段残忍只能就行为时犯罪手段的状态而言，而情节恶劣则既包括行为时的内容，也包括案前案后的内容。例如，“恩将仇报”的故意杀人、杀人后“毫无悔意”的故意杀人，都足以认定为情节恶劣，但具体的杀人手段则未必残忍。

　　 综上，本文认为司法裁判应区分二者加以适用，对手段残忍尽可能采取客观化的解释。

　　 (三)故意杀人罪手段残忍与《刑法》第234条“特别残忍手段”的关系

　　 对于故意杀人罪的手段残忍的客观化解释，还应当满足体系内部无矛盾的要求。“只有进行体系解释，才能妥当处理各种犯罪之间的关系，使此罪与彼罪之间保持协调。”(35)由于故意杀人罪与故意伤害罪的保护法益都属于同类的人身法益，并且，《刑法》第234条中的“特别残忍手段”在次序上是排列在故意杀人罪罪刑条款之后的，尽管理论上也许承认二者的含义有一定程度的差异性，可能做出差异化的解释结论，但在解释立场上则应当保持客观化的解释路径，否则显然违反上述体系内部无矛盾的要求。那么，司法实践中《刑法》第234条中“特别残忍手段”的具体含义是什么呢？有必要对其裁判规则予以提炼和分析。笔者对2017年、2018年裁判的44个认定了特别残忍手段故意伤害罪已生效相关判决文书进行了观察，结果发现，可以概括为如下几类情形：

　　 情形一：造成重伤或者严重残疾后果。司法实践中存在只要造成了重伤或者严重残疾后果，就认为成立手段特别残忍的裁判规则。例如，福建省漳州市中级人民法院(2015)漳刑终字第228号刑事裁定书认定，被告人白国亮等三名被告人与被害人陈某扭打期间被告人白国亮持刀刺中陈某的胸腹部致伤：左心室心尖部偏右侧膈肌面见长约0.5cm裂口、活动性出血，心包可见长1cm的裂口，膈肌可见长3cm的裂口，肝左叶面长约3cm的裂口、活动性出血，胸腹部损伤程度属重伤二级，伤残等级为四级伤残。一审法院认定被告人白国军、白国亮以特别残忍手段故意伤害他人身体致人重伤且造成严重残疾，二审法院维持了这一认定。显然，这种情形不属于“特别残忍手段”，实际上，根据刀刺的部位和方法(两次分别刺向心脏和肝脏部位)，至少应认定行为人主观上具有杀人的间接故意，而非以伤害故意认定，为了维持量刑的均衡，法官又错误地对其认定为故意伤害罪的结果加重犯。《刑法》第234条的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，以特别残忍手段、致人重伤、造成严重残疾是三个必须同时具备的三个条件。(36)以行为致人重伤且造成严重残疾，就认定其手段亦特别残忍，是司法实践中出现的一类常见谬误。

　　 情形二：使用火烧、泼硫酸等手段伤害他人。即对被害人浇淋汽油、柴油、酒精等液体后故意烧伤，或者对被害人泼洒硫酸、硝酸、盐酸、电解液等具有高度腐蚀性的化学液体等的行为。司法实践中大多对此认定为手段特别残忍。

　　 情形三：使用多种工具或者重复性伤害他人身体。即行为人使用一种具有特定危险的工具反复伤害被害人的行为。司法实践中大多数裁判都不认为这种情形属于特别残忍手段，少数裁判认定成立。例如，永顺县人民法院(2017)湘3127刑初40号刑事判决书认定，被告人宋洪华持锄头先砸被害人后脑部位，待其倒地后又继续砸击其额头。砸被害人宋某第一下及第二下的时间间隔很短，在此时间段内，被害人宋某无任何还手的能力，足以认定当时被告人宋洪华砸第二下的手段残忍性。

　　 情形四：断肢、挖眼等手段。即行为人采取砍断被害人肢体、挖掉被害人双眼或者割掉被害人身体的某个部位等使其丧失重要功能的行为。多数裁判认为成立特别残忍的故意伤害，少数裁判认为不构成。例如，重庆市第三中级人民法院(2016)渝03刑终255号刑事判决书认定，在斗殴过程中，吴维、王某1、刘某1、彭某某、李某1将余某某左手臂砍断，左肩部、背部等多处砍伤，同时将范某某双手砍伤；余某某持砍刀将王某1右手砍伤。造成余某某左手臂损伤程度为重伤二级，伤残等级达到五级标准，左上臂、右背部损伤程度为轻伤二级；王某1右手损伤程度为轻伤二级。涪陵区人民检察院抗诉认为这属于特别残忍手段，而重庆市第三中级人民法院认为虽造成重伤二级、五级伤残的结果，但无充分证据证明原审被告人吴维等人采用了特别残忍手段，对此不予认定。

　　 对于以上裁判规则，不难发现司法实践并非仅以某种伤害的具体方法、工具或者手法来认定手段特别残忍，而是具有一定的区分规则。问题是，这一区分规则的标准是什么？聂昭伟法官认为，应侧重于判断伤害手段是否“严重违反人道，严重伤害人类感情，严重践踏人性尊严”，“手段特别残忍未必造成更大的危害后果，但是足以表现出一种较之普通伤害手段更加泯灭人性和沦丧道德的反伦理性。”(37)这一观点具有一定的合理性，既然《刑法》第234条将“特别残忍手段”与“致人重伤”、“造成严重残疾”予以并列规定，那么“特别残忍手段”就显然与后两者的含义不同，特别残忍手段不以造成更大危害后果为前提。但是，这种观点的谬误也较为明显：混淆了伤害案件整体的反伦理性与伤害手段的独特不法属性，混淆了事实认定与刑事政策价值评价。手段特别残忍则势必具有反伦理性，但反伦理性不足以反推手段特别残忍。笔者主张亦应采取客观化的解释，以某种手段是否具有造成极难恢复的身体损害危险为标准，《刑法》第234条第1款的伤害是指具有造成一般(较易恢复的身体损害)伤害的危险的手段，而《刑法》第234条第2款的伤害，则是具有造成极难恢复的身体损害危险的伤害手段，从客观的视角较容易对二者进行区分，并且也与司法实践的裁判规则暗合。例如，泼硫酸、烧伤一般极难恢复，法官大多数对此认定为特别残忍手段；而断肢、挖眼、割耳等手段，则要区别对待，例如，某些行为人在砍断被害人肢体后故意拿走切断的肢体并且抛弃，使其难以接回，法官认定为特别残忍手段，而单纯砍断被害人肢体，则一般不成立特别残忍手段。(38)在具体判断标准上，由于篇幅所限，且本文的主要目标不在于此，本文不予赘述。但是，从判断标准的设定上，应与故意杀人罪的手段残忍的解释立场相一致，即都采取客观化的解释立场。

　　 注释：

　　 ①王越：“故意杀人罪死刑裁量机制的实证研究”，载《法学研究》2017年第5期，第154、155页。

　　 ②如指导案例4号王志才故意杀人案，裁判认定被告人“持被害人赵某某宿舍内的一把单刃尖刀朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡”，潍坊市中级人民法院认为这属于“故意杀人手段特别残忍”。陈兴良认为，如果本案可以认定为手段残忍的故意杀人罪，那么几乎就没有非手段残忍的故意杀人罪了。参见陈兴良：“故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量——以刑事指导案例为对象的研究”，载《法学研究》2013年第4期，第172页。

　　 ③如孙习军故意杀人案，法院在裁判理由中认为手段残忍即是采用“一般人难以接受的手段”，参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》(上卷)，北京大学出版社2013年版，第319页。

　　 ④张庆杰、陈萍：“‘特别残忍手段’的理解”，载《江苏法制报》2012年11月19日，第06版。

　　 ⑤陈兴良：“故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量——以刑事指导案例为对象的研究”，载《法学研究》2013年第4期，第166页。

　　 ⑥车浩：“从李昌奎案看‘邻里纠纷’与‘手段残忍’的涵义”，载《法学》2011年第8期，第42-43页。

　　 ⑦袁博、聂慧苹：“论‘特别残忍手段’——以《刑法修正案(八)》新增条款为研究视角”，载《中国检察官》2015年第1期，第13页。

　　 ⑧吴丹凌：“论故意杀人罪中的手段特别残忍”，载《广州广播电视大学学报》2017年第2期，第78页。

　　 ⑨再如：广东省高级人民法院(2017)粤刑终1218号刑事附带民事裁定书认定，张继明用双手持续掐住程某的颈部致其死亡。事后，张继明将程某的尸体肢解，并将尸块分别扔至东莞市黄江镇长龙村长龙小学东南面山沟的草丛、黄江镇龙见田村公某路梅塘花园路段西侧河堤。法院认为被告人张继明的行为成立故意杀人手段残忍。黑龙江省高级人民法院(2016)黑刑核13779013号刑事裁定书认定，被告人刁福滨脱下葛某某之女崔某(被害人，殁年11岁)的衣服，捆绑崔某的双手于背后，将崔某强奸。后刁福滨怕事发败露，持菜刀砍崔某颈部一刀，致崔某颈动脉离断，急性失血当场死亡。法院认为被告人刁福滨的行为成立故意杀人手段残忍。

　　 ⑩再如江苏省高级人民法院(2017)苏刑终23号刑事裁定书认定，被告人汤金甫于凌晨潜入被害人住处，通过捂压、扼颈，将77岁处于睡眠状态的被害人杀死。被告人汤金甫的行为成立故意杀人手段残忍。

　　 (11)张明楷：“加重构成与量刑规则的区分”，载《清华法学》2011年第1期，第12-13页。

　　 (12)吴丹凌：“论故意杀人罪中的手段特别残忍”，载《广州广播电视大学学报》2017年第2期，第79页。

　　 (13)杜宇：“刑法解释的另一种路径：以‘合类型性’为中心”，载《中国法学》2010年第5期，第181-182页。

　　 (14)曾执、秦波、钟尔璞：“论司法实践中的故意杀人‘情节较轻’”，载齐树杰主编：《东南司法评论》2015年第1期，第419页。

　　 (15)Vgl.BGHSt3,264.

　　 (16)质疑观点详见黎其武：“故意杀人罪优先适用死刑否定论”，载《河北法学》2011年第6期，第78-83页。

　　 (17)陈兴良：“故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量——以刑事指导案件为对象的研究”，载《法学研究》2013年第4期，第166页。

　　 (18)袁博、聂慧苹：“论‘特别残忍手段’——以《刑法修正案(八)》新增条款为研究视角”，载《中国检察官》2015年第1期，第14页。

　　 (19)王红：“故意杀人案件中手段残忍的认定”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2014年第2期，第43页。

　　 (20)车浩：“从李昌奎案看‘邻里纠纷’与‘手段残忍’的涵义”，载《法学》2011年第8期，第42-43页。

　　 (21)张庆杰、陈萍：“‘特别残忍手段’的理解”，载《江苏法制报》2012年11月19日，第06版。

　　 (22)陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》(上卷)，北京大学出版社2013年版，第319页。

　　 (23)车浩：“从李昌奎案看‘邻里纠纷’与‘手段残忍’的涵义”，载《法学》2011年第8期，第42页。

　　 (24)陈兴良：“故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量”，载《法学研究》2013年第4期，第164页。

　　 (25)李昌奎强奸、故意杀害被害人王家飞之后，摔死3岁儿童王家红。2011年8月22日云南省高级人民法院依照审判监督程序以强奸罪、故意杀人罪、数罪并罚再审撤销原死刑缓期二年执行判决，改判李昌奎死刑立即执行，剥夺政治权利终身。

　　 (26)张明楷著：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第493页。

　　 (27)具体案件事实与裁判理由，参见宁夏回族自治区高级人民法院(2005)宁刑终字第97号刑事裁定书。

　　 (28)具体案件事实与裁判理由，参见上海市高级人民法院(2003)沪高刑终字第59号刑事裁定书。

　　 (29)具体案件事实与裁判理由，参见山西省高级人民法院(2013)晋刑一终字第13号刑事裁定书。

　　 (30)具体案件事实及裁判理由，参见吉林省高级人民法院(2012)吉刑一终字第91号刑事裁定书。

　　 (31)具体案件事实及裁判理由，参见云南省昭通市中级人民法院(2010)昭中刑一初字第52号刑事判决书。

　　 (32)张明楷著：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第276页。

　　 (33)[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年第6版，第23页。

　　 (34)[日]大谷实著：《刑法总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第103页。

　　 (35)张明楷著：《刑法学(上)》，法律出版社2016年第五版，第36页。

　　 (36)张明楷著：《刑法学(下)》，法律出版社2016年第五版，第863页。

　　 (37)聂昭伟：“故意伤害致人死亡案件的因果关系判断”，载《人民司法》2017年第11期，第48页。

　　 (38)具体可参见广州市中级人民法院(2017)粤01刑初293号刑事判决书；重庆市第三中级人民法院(2016)渝03刑终255号刑事裁定书。