作者简介：胡东飞，四川大学法学院副教授，法学博士。
关键词：妇女/ 幼女/ 分界要素/ 违法要素/ 外延/
原文出处：《当代法学》(长春)2018年第4期 第60-68页
复印期刊：《刑事法学》2018年10期
内容提要：刑法理论的通说一直将刑法分则中的“妇女”界定为年满十四周岁的女性，但通说观点必然导致在认识错误、共犯过剩和证明不能的情形下造成不合理的处罚漏洞。其实，就“妇女”而言，所谓的“年满十四周岁”并非违法要素，而只是分界要素，其意义仅在于表明，行为没有实现包含“幼女”要素的犯罪构成要件的违法性。因此，不能将“妇女”限制为年满十四周岁的女性，相反，“妇女”应当是指所有女性，其外延包括年满十四周岁的妇女和不满十四周岁的幼女；就行为结构类型相同的犯罪来说，规定“妇女”和“幼女”概念的法条在逻辑上是特别关系的法条竞合。唯有如此，才能有效克服不应有的处罚漏洞和实现刑罚处罚上的协调。
一、问题的提出
我国刑法分则共有7个条文规定了“妇女”概念，分别是：第236条的强奸妇女、第237条第1款的强制侮辱妇女、第240条的拐卖妇女及该条第1款第3项的奸淫被拐卖的妇女、第241条的收买被拐卖的妇女、第242条的聚众阻碍解救被收买的妇女、第300条第3款的奸淫妇女、第416条第1款的不解救被拐卖、绑架的妇女和该条第2款的阻碍解救被拐卖、绑架的妇女。从逻辑上说，任何(法律)概念都是相对的，刑法分则在规定“妇女”的同时，通常也会规定“幼女”、“儿童”或者“他人”。具体而言，第236条第1款在强奸“妇女”之后于第2款规定了奸淫“幼女”，第240条、第241条、第242条和第416条在规定“妇女”的同时规定了“儿童”，第237条在规定强制侮辱妇女外还规定了猥亵“他人”和“儿童”。但是，第300条第3款似有例外，该条在规定“妇女”的同时并未规定“幼女”。不过，联系第236条和第240条第1款第3项的规定来看，第300条第3款的“妇女”也应当是与“幼女”相对应的概念。此外，刑法分则中还存在反向的立法例，即在规定“幼女”的同时并未规定“妇女”，而是规定“他人”。例如，《刑法》第359条第2款规定了“引诱不满十四周岁的幼女卖淫”，与之对应的第1款是“引诱他人卖淫”。
由于《刑法》第236条第2款和第359条第2款明确规定，幼女是指“不满十四周岁”的女性，故对其认定不存在疑问。此外，根据2016年11月14日最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第9条前段的规定，《刑法》第240条、第241条规定的儿童，是指不满十四周岁的人。据此，儿童包括不满十四周岁的幼男和幼女，可见，其外延也是确定无疑的。但是，刑法和司法解释均未对“妇女”的年龄做出明文规定，于是，“妇女”概念的外延就成为值得讨论的问题。对此，刑法理论的通说一直认为，妇女是与幼女相对应的概念，由于幼女是指不满十四周岁的女性，所以，“妇女是指年满14周岁的女性，包括未成年妇女和成年妇女。”①但是，这种观点必然导致如下不合理的现象：
其一，在行为人对被害女性的年龄发生认识错误的场合，会出现令人难以接受的处罚漏洞。例如，对于误认不满十四周岁的幼女为已满十四周岁的妇女而使用暴力强奸的行为，根据法定符合说的事实认识错误处理原则，由于行为人并不明知对方是幼女，故不构成(奸淫幼女的)强奸罪；又因为被害人系幼女而非妇女，因而也难以认定为强奸(妇女)罪。结局只能宣告无罪。但是，如果对方是年满十四周岁的妇女，行为人使用暴力强奸的，无疑构成强奸罪。为何在主观认识不变的前提下，当被害人是幼女时反而无罪?这显然与刑法对幼女的性权利予以特殊保护的立场(即从重处罚)相违背。②诚然，“刑法确实不可能将应当作为犯罪处理的一切行为都规定在刑法中，刑法不可能没有漏洞。当刑法确实存在漏洞而又不可能填补时，我们必须遵循罪刑法定原则。这是没有疑问的。但是，为了实现刑法的正义，我们必须尽可能地在不违反罪刑法定原则的前提下，减少和避免刑法的漏洞。……因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，恣意地将应当作为犯罪处理的行为解释为刑法没有明文规定的行为，必然不利于保护法益，必然违反民主主义。”③换言之，随意将原本应当作为犯罪处理的行为解释为无罪，同样是违背罪刑法定原则的做法。
其二，在共犯过剩的情形下，势必导致无法容忍的处罚空隙。例如，没有疑问的是，《刑法》第359条第1款的“他人”是指行为人之外的自然人，其外延包括男性(含成年男性和男童)和女性。而按照通说的思维逻辑，由于《刑法》第359条第2款规定了引诱幼女卖淫罪，因此，为了将本条第2款与第1款相区别，在被引诱人为女性的场合，第1款的“他人”是指年满十四周岁的妇女。假定甲意欲引诱被害女性丙卖淫，而邀约乙与其共同为之，甲明知丙系未满十四周岁的幼女，却欺骗乙说丙是十六周岁的少女，因丙发育早熟且身形高大，乙对甲的说法信以为真，并与甲共同引诱丙卖淫。本案中，甲无疑构成引诱幼女卖淫罪，但如何认定乙的行为性质却成为难题。一方面，由于乙并不知道丙是幼女，即缺乏引诱幼女卖淫罪的责任要件，故乙不构成引诱幼女卖淫罪；另一方面，丙客观上系幼女而非妇女，因而无法将其认定为第1款的“他人”，于是，乙也难以成立引诱(他人)卖淫罪。最终对乙只能宣告无罪，但这明显违背刑法的正义性。理由在于，如果丙是十六周岁的妇女，乙和甲无疑构成引诱(他人)卖淫罪的共同犯罪。然而，在乙的主观认识未能改变的前提下，当被害人丙系刑法上更值得保护的幼女时，乙的行为反而无罪。这与刑法将引诱幼女卖淫作为引诱他人卖淫的加重处罚情节的规范目的相去甚远，因而实不足取。
其三，在证明不能的案件中，必然造成放纵犯罪的不良后果。已如前述，儿童是指不满十四周岁的幼男和幼女，而依照通说的逻辑，由于《刑法》第240条同时规定了拐卖妇女、儿童罪，因此，本条的“妇女”是指年满十四周岁的女性。众所周知，基于犯罪构成要件在实体法上的保障功能，司法机关只有在刑法所要求的犯罪成立条件确实被实现时，方可据此处罚行为人。即“每一个处刑判决的先决条件是，所有涉及有罪判决和处刑判决的事实(无论是积极的还是消极的)，均应得到查明。”④换言之，“当我们要对于一个特定的规范(构成要件)进行包摄时，原则上只有在相关之事实已经被明白确认的前提下，才有可能得出该规范是否适用于此个案的结论。”⑤所以，在被害人为女性的场合，要认定行为人构成拐卖妇女罪，就必须证明被害人确系年满十四周岁的妇女；同样，要认定行为人构成拐卖儿童罪，必须证明被害人是不满十四周岁的幼女。于是，在司法机关无法查清楚被害人的真实身份因而不知道其确切年龄的案件中，由于既证明不了被害人是妇女，也无法证明其为幼女，结局对于行为人拐卖此类被害女性的行为，既不能认定为拐卖妇女罪，亦无法认定为拐卖儿童罪。这种处理结果显然无法让人满意。⑥
其四，主张妇女是指年满十四周岁的女性的通说观点，在数罪并罚的场合也会导致处罚的不协调。例如，根据《刑法》第240条第3项的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，不实行数罪并罚，而是将奸淫行为作为法定刑升格的条件，仍然认定为拐卖妇女罪一罪，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑。问题在于，对于拐卖幼女并奸淫被拐卖的幼女的行为，应当如何处理?显而易见，依照通说的逻辑，由于幼女与妇女并不相同，故对此只能以拐卖儿童罪和(奸淫幼女的)强奸罪实行数罪并罚。但是，这必然造成处罚的不协调。因为，通常情形下，以拐卖儿童罪和强奸罪实行数罪并罚最高只能判处20年有期徒刑。这与拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的行为最高可以判处无期徒刑甚至死刑的处罚极度不协调。⑦
由上可见，刑法分则中“妇女”概念这一看似不成问题的问题，其实涉及刑法的基础理论，因而值得专门探讨。
二、分界要素与违法要素的区分
将此罪与彼罪的犯罪构成要件解释为排他互斥关系，这是我国刑法理论和司法实践的惯常性思维和习惯性做法。之所以如此，或许是因为人们认为，罪刑法定原则要求刑法分则所规定的任何个罪的构成要件都必须具体明确，而具体明确的直接表现就是尽可能甚至完全避免此罪与彼罪在构成要件上的交叉重叠，这样一来便可以减少乃至消解司法适用上的困惑。于是，习惯于通过对某罪已有构成要件(要素)的进一步解释，或者在刑法已有规定的基础上人为添加某些要素，以划定彼此构成要件之间的界限。关于妇女和幼女的年龄问题即是如此。具体而言，刑法虽然规定了幼女的年龄，但并未规定妇女的年龄，为了与幼女相区别，于是，刑法理论的通说便将妇女解释为年满十四周岁的女性。
但是，以是否年满十四周岁这一年龄标准将女性区分为妇女和幼女的做法，必然使得二者在逻辑上成为矛盾关系(即排他互斥关系)的概念。“矛盾关系是指这样两个概念之间的关系，即两个概念的外延是互相排斥的，而且这两个概念的外延之和穷尽了它们属概念的全部外延。”⑧一方面，作为种概念的妇女和幼女在逻辑上构成了二者的属概念“女性”的周延外延——女性由妇女和幼女组成；另一方面，就行为当时特定的被害女性的年龄而言，其要么已满十四周岁，要么不满十四周岁，即要么是妇女，要么是幼女，而不可能同时既是妇女又是幼女。不难看出，正是因为将妇女和幼女理解为排他互斥关系，才造成前述不应有的处罚漏洞和刑罚不协调的局面。当然，更为重要的是，通说观点并没有从实质上回答，为何刑法(分则)需要将女性区分为妇女和幼女，易言之，以年龄为标准将女性区分为妇女和幼女的实质根据究竟是什么?
从刑法分则的立法例来看，但凡将妇女和幼女同时规定为行为对象的同一犯罪，⑨都是涉及人身法益的犯罪；而且，侵犯幼女和侵犯妇女人身法益的犯罪构成要件虽然存在一定的差异，但也具有重合性。例如，没有疑问的是，如果拐卖行为得到妇女的同意，则阻却违法性，进而不构成拐卖妇女罪；但拐卖行为即便得到幼女同意的，仍然具有违法性，构成拐卖儿童罪(因为幼女缺乏承诺能力故而承诺无效)。这是二者的不同所在。但是，二者的构成要件也存在共同之处，即只要拐卖行为没有得到对方承诺，无论拐卖的是妇女抑或幼女，均构成犯罪。又如，倘若得到妇女的同意而与其性交，则阻却强奸(妇女)罪的违法性；但即使是在幼女自愿的前提下与其性交，该行为同样具有(奸淫幼女的)强奸罪的违法性。然而，毋庸置疑的是，如果性交是在对方不同意的前提下发生的，则无论被害人是妇女还是幼女，该行为都具有强奸罪的违法性(至于行为是否构成强奸罪，当然还要看行为人是否具有强奸罪的故意)。
众所周知，构成要件是违法(法益侵犯)的行为类型(即符合构成要件的行为原则上具有违法性)，由于构成要件具有法定性，所以，从罪刑法定的意义上说，凡是为违法性奠定基础的事实，原则上均属于构成要件要素。换言之，“存在于构成要件框架之外的法益侵害、危险理当不能为处罚奠定基础，……只有在立法者设定的构成要件框架内所引起的法益侵害或其危险才能为处罚赋予积极的基础，这正是罪刑法定主义的要求所在。”⑩根据刑法规定，无论妇女抑或幼女，均系犯罪的行为对象，由于行为是基础性的违法要素，而任何行为都必然作用于一定的对象(对象是行为违法性的基本载体)，因此，行为对象也是具有表征违法性功能的构成要件要素。
从立法目的来看，可以肯定的是，就行为构造类型相同的犯罪而言，刑法分则条文同时将妇女和幼女规定为犯罪的对象，原本旨在避免形成处罚空隙，即刑法意欲保护所有女性的该种人身法益。但是，将妇女和幼女理解为排斥对立关系的做法，必然使得其中之一丧失表征违法性的要素机能。因为，“逻辑上，在同一价值体系中，如果P是价值上的负数，非P就不再可能是价值上的负数，反之亦然。因此P与非P同列为构成犯罪的(不法或责任)要件，必然形成价值认定上的矛盾。”(11)换言之，“排他互斥的关系是要靠互斥要素来形成，而在每一组语意上互不相容的互斥要素中，只可能其中一者具有建构不法(即违法，下同——引者注)的功能。至于另一个语意上与此不相容的要素，就只是这个不法事实的否定；既然其内涵为‘不法的否定’，当然就不再可能具有‘建构不法’的功能(否定不法如何还能同时建构不法?)。”(12)以暴力强奸女性的行为为例，如果将“妇女”这一行为对象理解为违法要素，那么与之处于排斥关系的“幼女”便不可能也是违法要素；反之亦然。同理，就未征得被害女性同意的拐卖行为而言，倘若将“妇女”界定为违法要素，则与“妇女”互斥的“幼女”就不可能同时也为违法要素；反之亦然。否则，必然陷入逻辑上的矛盾状态。
由此看来，“在每一组排他要素当中，必然可将其中之一定位成分界要素，因其本身只是在否定更进一步的不法，功能仅在于避免重复评价，本质上是一种立法者对于竞合关系所做的指示。”(13)也就是说，两个构成要件在具有共同的违法要素(假定为B、C、D)的前提下，当人们将“A”和“非A”作为二者的区分标准时，其实只有“A”(或“非A”，下同)才是表征违法的要素，而“非A”(或“A”，下同)并非违法要素，而只是分界要素，其意义仅在于表明行为没有实现“A”要素所表征的违法性而已。因此，当行为符合包含“A”要素的犯罪构成要件时，必然同时符合包含“非A”要素的犯罪构成要件(当然，所谓包含“非A”要素的构成要件基本上是经由不当理解或解释而形成的)；但是，符合包含“非A”要素的犯罪构成要件的行为，并不当然地符合包含“A”要素的构成要件。不难看出，包含“A”和包含“非A”要素的两个构成要件实际上表现为特别关系的法条竞合。既然如此，普通法条的外延就并不排斥特别法条的外延，即不能因为刑法在普通法条的基础上设立了相应的特别法条，进而认为普通法条意图规制的行为不包含特别法条试图规制的行为。
接下来的问题是，在互为排斥的“A”和“非A”要素中，究竟何者系违法要素，何者为分界要素?显而易见，既然包含“A”和包含“非A”的构成要件具有共同的违法要素(B、C、D)，而分界要素本身对于行为违法性的建构并不具有实际意义，故此，就包含分界要素的那个构成要件而言，为其奠定违法性基础的就只限于二者共同的那部分要素(B、C、D)。进而言之，如果二者的法定刑不同，则可以肯定，法定刑更重的条文的形成原因是，在二者共同的违法要素(B、C、D)的基础上，添加了新的违法要素；而法定刑更轻者，只能是包含分界要素的构成要件。易言之，如果含有“A”要素的条文的法定刑更高，则可以肯定“A”是提升违法性程度的要素；相应地，“非A”的意义仅在于表明不具备提升违法性的事实(即提升违法性事实的不存在)，故而其属于分界要素。所以，行为在满足了共同的违法要素(B、C、D)之外，如果还具有符合“A”要素的事实，则应当适用包含“A”要素的法条；(14)相反，如果不存在符合“A”要素的事实，则应当适用包含“非A”要素的条文。正因为如此，包含“非A”要素的构成要件其实只是入罪的基本条件(可谓“入罪门槛”)，而包含“A”要素的构成要件是其加(从)重处罚形态。
例如，根据《刑法》第277条第1款的规定，暴力阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金；该条第5款规定，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第1款的规定从重处罚。不言而喻，第1款与第5款属于特别关系法条竞合。因为，与第1款暴力的妨害公务罪的构成要件相比较，第5款只是将妨害公务的行为对象由“国家机关工作人员”具体限制为“人民警察”(“人民警察”是“国家机关工作人员”之一种，二者是逻辑上的种属关系)，而在其他要件上并无不同。但是，不能因为第5款规定的是“人民警察”，为了将第5款与第1款区分开来，进而将第1款的“国家机关工作人员”限定为“非人民警察的国家机关工作人员”(即人民警察之外的其他国家机关工作人员)。理由在于，将第1款的“国家机关工作人员”理解为“非人民警察的国家机关工作人员”，必然使得其与“人民警察”之间形成为矛盾关系的两个概念(因为某一特定的国家机关工作人员不可能既是人民警察又不是人民警察)，果真如此，两款之间就不可能形成为(特别关系的)法条竞合。也正因为如此，所谓的“非人民警察的国家机关工作人员”并不是违法要素，进而也不是妨害公务罪(《刑法》第277条第1款)的构成要件要素。即对于行为人使用暴力阻碍“非人民警察的国家机关工作人员”依法执行职务的，只是意味着该行为不符合第5款规定的构成要件，即没有实现第5款的违法性，而仅实现了第1款的构成要件。(15)
值得讨论的是，在二者的法定刑相同的场合下，如何判断相互排斥的“A”和“非A”中，到底哪个是违法要素，哪个是分界要素。例如，根据《刑法》第208条第1款的规定，非法购买增值税专用发票和购买伪造的增值税专用发票的法定刑完全相同(处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金)。由于该款后段规定的是“伪造的增值税专用发票”，所以，人们普遍认为前段的“增值税专用发票”是指真实的增值税专用发票。由于特定的增值税专用发票不可能既是真实的又是伪造的，于是二者形成为排他互斥关系。但这种理解必然造成不合理的处罚漏洞。例如，甲主观上意图非法购买真实的增值税专用发票，但客观上却购得了伪造的增值税专用发票(即出售方“欺骗”了甲)。对此，由于甲主观上并不明知是伪造的增值税专用发票，故不构成购买伪造的增值税专用发票罪；又因为甲客观上购买的是伪造的增值税专用发票，而伪造的增值税专用发票无法被评价为真实的增值税专用发票，因而也难以成立非法购买增值税专用发票罪(充其量只构成非法购买增值税专用发票罪的未遂)。可见，将二者理解为排他互斥关系缺乏妥当性。
所以，进一步的问题是，“增值税专用发票”与“伪造的增值税专用发票”到底何者是分界要素。对此，可以从法条文字的先后表述顺序以及二者间的逻辑关系予以辨别。如前所述，分界要素和违法要素所在的构成要件是特别关系法条竞合，而且从刑法的立法模式来看，二者通常被规定在同一条文中，因此，一般而言，分界要素位于表述在前的普通法条，而违法要素则位于表述在后的特别法条。据此，位于《刑法》第208条第1款前段的“增值税专用发票”属于分界要素，而“伪造的增值税专用发票”是违法要素。换言之，应当认为，第208条第1款前段的“增值税专用发票”既包括真实的增值税专用发票，也包括伪造的增值税专用发票；当行为人非法购买了真实的增值税专用发票时，只是意味着其行为未能实现购买伪造的增值税专用发票罪的构成要件。据此，对于上述甲的行为应当认定为非法购买增值税专用发票罪(既遂)。
三、“妇女”概念外延的重新界定
毋庸置疑，就相同的人身法益而言，幼女的刑法要保护性(即保护必要性)高于年满十四周岁的妇女。所以，对于相同行为结构类型的犯罪来说，如果妇女被规定为犯罪的行为对象，那么，幼女也一定会被纳入该罪的行为对象；不仅如此，为了实现对幼女人身法益的特殊保护，刑法通常会对针对幼女的犯罪行为从重甚至加重处罚(前者如奸淫幼女，后者如引诱幼女卖淫)。也正因为如此，从立法论上说，在针对女性的场合，《刑法》第240条和第241条对拐卖儿童罪和拐卖妇女罪、收买被拐卖的儿童罪和收买被拐卖的妇女罪规定相同的法定刑并不妥当。为了克服这一立法缺陷，在司法实践中，应当将侵害幼女的情形作为相应犯罪的酌定从重处罚情节予以考虑。(16)基于此，完全可以认为，拐卖儿童(幼女)与拐卖妇女、收买被拐卖的儿童(幼女)与收买被拐卖的妇女的行为构造和奸淫幼女与强奸妇女的行为构造具有相同性，即可以将拐卖幼女(收买被拐卖的幼女)视为拐卖妇女(收买被拐卖的妇女)的从重处罚情节。
根据上文对分界要素与违法要素的分析，以下对规定“妇女”概念的刑法分则相关具体条文展开进一步说明。
其一，就《刑法》第236条第1款的“妇女”而言，由于第2款规定了“不满十四周岁的幼女”，因此，所谓“年满十四周岁”并不是违法要素，而只是与第2款相区分的分界要素。即对于强奸年满十四周岁女性的，只是意味着该行为不符合第2款“奸淫幼女”的构成要件(不具有奸淫幼女的违法性)；而且，既然分界要素位于第1款，则可以肯定“强奸妇女”是侵犯女性的性自主权的基本罪刑规范。所以，不能认为第1款的“妇女”仅指年满十四周岁的女性，相反，应当将其理解为“女性”，其在外延上包括年满十四周岁的妇女和不满十四周岁的幼女。这样，对于使用暴力强奸不满十四周岁的幼女的行为，即使行为人确实不知对方是幼女的，也应当适用《刑法》第236条第1款追究其刑事责任。(17)换言之，在被害女性不同意与行为人发生性关系的场合，第236条第1款与第2款实际上表现为特别关系法条竞合，其中，“强奸妇女”为基本法条，“奸淫幼女”系特别法条，因此，二者并不是排他的择一关系。(18)
其二，就第240条的拐卖“妇女”来说，相对于“儿童”中的幼女，“年满十四周岁的女性”也只是分界要素。因此，对于拐卖年满十四周岁女性的，仅仅意味着该行为未能满足拐卖儿童(幼女)罪的客观违法要件。换言之，这里的“妇女”也是指所有女性，包括年满十四周岁的妇女和不满十四周岁的幼女。所以，在司法实践中，即使因各种原因致使无法查清楚被拐卖女性的真实年龄，但只要可以确认拐卖行为未能征得被害女性的同意，即可肯定该行为符合拐卖妇女罪的构成要件，理当以拐卖妇女罪追究其刑事责任。同理，对于误将幼女(儿童)为妇女而加以拐卖的，应当认定为拐卖妇女罪。
显然，《刑法》第240条的拐卖妇女的行为结构与第241条的收买被拐卖的妇女、第242条的聚众阻碍解救被收买的妇女、第416条第1款的不解救被拐卖、绑架的妇女和该条第2款的阻碍解救被拐卖、绑架的妇女具有相同性，故该原理同样适用于这些条文，即这些条文中的“妇女”均是指所有女性(包括妇女和幼女)。此外，根据本文观点，由于第240条的“妇女”包含“幼女”，因此，对于拐卖幼女并奸淫被拐卖的幼女的，应当将奸淫行为认定为拐卖儿童罪的加重处罚情节(即法定刑升格条件)，不实行数罪并罚。这样，才可以实现与“拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女”在刑罚处罚上的协调。
其三，相对较为特殊的是《刑法》第300条第3款的“奸淫妇女”。已如前述，这里的“妇女”也是与“幼女”相对应的概念。根据第300条第3款规定，犯组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。显然，该款属于注意性(提示性)规定，因此，仅从法条的适用结果来看，无论是将此处的“妇女”仅理解为年满十四周岁的女性抑或是指所有女性，似乎均无实质性差异，即都应当以组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪和强奸罪实行数罪并罚。但是，将这里的“妇女”解释为包括幼女，在不明知对方是不满十四周岁的幼女并强奸的场合下具有现实意义。因为，《刑法》第300条第3款数罪并罚的准确认定取决于对第236条“妇女”的合理解释。基于此，应当认为第300条第3款的“妇女”也是指所有女性。
其四，由于《刑法》第359条第2款的行为对象是不满十四周岁的幼女，倘若据此认为第1款的“他人”仅指妇女，那么，这里的“他人”(妇女)也应当是指所有女性。于是，本条第1款与第2款也属于特别关系法条竞合。进一步说，对于共犯过剩的情形，如果采取部分犯罪共同说，则二人在普通法条(即第1款)的范围内成立共同犯罪。具体而言，对于明知被害女性是不满十四周岁的幼女的行为人，应当以第2款的引诱幼女卖淫罪论处；对于不明知对方为不满十四周岁的幼女的行为人，理当以第1款的引诱卖淫罪追究刑事责任。二人在引诱(他人)卖淫罪的范围内成立共同犯罪。
最后，关于《刑法》第237条的强制猥亵、侮辱罪，主要存在两个问题：一是第1款的“侮辱妇女”和“猥亵他人”的关系；二是第3款的“儿童”与第1款的“妇女”的关系。显而易见，如果认为“侮辱”与“猥亵”是性质相同的行为，(19)由于对“侮辱妇女”的行为完全可以认定为“猥亵他人”，故而“侮辱妇女”的立法表述可谓多余。果真如此，此处的“他人”应当是指行为人之外的所有自然人，其在外延上既包括年满十四周岁的男性和女性，也包括不满十四周岁的幼男和幼女。相应地，“猥亵他人”与“猥亵儿童”便成为特别关系法条竞合，其中，前者为普通法条，后者系特别法条。反之，倘若认为“侮辱”与“猥亵”含义不同，即猥亵是指明显带有性行为色彩的行为，而侮辱主要是指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。(20)由于儿童的人身法益的保护必要性高于年满十四周岁的人，故此，第1款“猥亵他人”中的“他人”是指行为人以外的任何自然人(当然包括不满十四周岁的幼男和幼女)；而其中的“侮辱妇女”之“妇女”是指所有女性，包括年满十四周岁和不满十四周岁的女性，但不包括不满十四周岁的幼男。
四、结论与延展性思考
综上所述，刑法分则中与“幼女”、“儿童”相对应的“妇女”的“年满十四周岁的女性”这一(通过解释而形成的)要素应当定位成分界要素，而“幼女”和“儿童”则属于违法要素。因此，不能将刑法分则中的“妇女”限制为年满十四周岁的女性，相反，“妇女”应当是指所有女性，其外延包括年满十四周岁的妇女和不满十四周岁的幼女。(21)进而言之，就行为结构类型相同的犯罪来说，规定“妇女”和“幼女”(包括“儿童”)概念的法条在逻辑上是特别关系的法条竞合。(22)唯有如此，才能有效克服认识错误、共犯过剩和证明不能情形下所导致的不应有的处罚漏洞和实现刑罚处罚上的协调。
一直以来，刑法理论的通说之所以将“妇女”界定为年满十四周岁的女性，从形式上说，是过分相信和依赖平义解释所造成的不良后果；从实质上言，则是未能准确区分分界要素和违法要素所致。实际上，“妇女”与“幼女”的关系类型和“他人”与“未成年人”(如《刑法》第353条)完全相同。在此意义上说，刑法立法使用“妇女”概念的确欠妥，如果将刑法分则中的“妇女”表述为“女性”，则不会导致长期以来的不当认识。由此看来，解释论不仅有利于刑事司法的合理认定，而且也有助于刑事立法的完善。
最后，作为本文论题的延展性思考，还有必要指出的是，除了“妇女”和“幼女”概念之外，刑法分则中还存在诸多与其类型相同或类似的条款。所以，在明确了违法要素和分界要素的区分意义与方法之后，对刑法和司法解释中的相关规定进行全面梳理，就成为当前亟待解决的课题。囿于篇幅，本文仅选取其中的部分事例展开说明。
例如：由于《刑法》第270条将侵占罪的对象规定为“代为保管的他人财物”、他人的“遗忘物”和“埋藏物”，故此，刑法学界普遍认为，盗窃罪属于夺取型犯罪，而侵占罪系侵占型犯罪。即前者的行为对象只能是他人占有的财物，而后者的对象仅为自己占有的财物(代为保管的他人财物)和无人占有的财物(遗忘物和埋藏物)。(23)于是，“财物由谁占有，这是区别盗窃罪和侵占罪的根本界限，所以，占有的归属问题至关重要。”(24)不难看出，主流观点实际上是将盗窃与侵占的行为对象界定为逻辑上的对立关系，进而使得盗窃罪与侵占罪在构成要件上处于排斥关系，于是，一行为不可能同时触犯盗窃罪与侵占罪。这显然也是未能区分违法要素与分界要素所致。
就违法性程度而言，非法取得他人占有财物的行为显然重于将自己占有的他人之物和无人占有之物据为己有的行为(这是盗窃罪的法定刑重于侵占罪的法定刑的主要原因)。据此，必须肯定盗窃的行为对象只能是他人占有的财物，自己占有和无人占有之物不能成为盗窃罪的对象。但不能由此认为，侵占罪的行为对象只能是自己占有或无人占有之物。换言之，不能因为盗窃的行为对象只能是他人占有之物，便想当然地认为他人占有之物不能成为侵占的对象。因为，从构成要件上说，既然承认盗窃的违法性重于侵占，那么，“他人占有”当然是表征违法的要素，而与之相对应的“自己占有”与“无人占有”就不可能同时也是违法要素，相反只是侵占罪与盗窃罪的分界要素。具体而言，当行为侵犯的是自己占有或无人占有之物时，意味着该行为在客观上只是实现了侵占罪的构成要件；当行为侵犯了他人占有之物时，行为在客观上便实现了违法程度更高的盗窃罪的构成要件。根据责任主义原则，成立盗窃罪不仅要求行为人客观上窃取了他人占有之物，而且主观上必须明知该财物为他人占有。相反，倘若误以他人占有之物为遗忘物(即无人占有之物)，说明行为人主观上不具有盗窃罪的故意，自然不得以盗窃罪论处；但是，当行为在客观上实现了违法性更高的盗窃罪的构成要件时，必然同时也实现了违法性程度更低的侵占罪的构成要件，根据法定符合说的抽象事实错误处理原则，此时理当构成侵占(遗忘物)罪。(25)
以上表明，“在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的区分，实际上是使犯罪之间形成对立关系，既非明智之举，也非有效之策。”(26)从违法要素与分界要素相区分的视角，重新思考和界定犯罪(构成要件)之间的关系，便成为刑法理论上的重要课题。
注释：
①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第六版)，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第462页；陈兴良主编：《刑法学》(第二版)，复旦大学出版社2009年版，第324页；黎宏：《刑法学各论》(第二版)，法律出版社2016年版，第230页。
②正因为如此，有学者认为，仅单纯与幼女性交的，才要求行为人对幼女的年龄具有明知；对于采取暴力、胁迫或者其他强制手段奸淫幼女的，即使行为人未认识到对方是幼女，也构成奸淫幼女的强奸罪。参见陈兴良主编：《刑法学关键问题》，高等教育出版社2007年版，第319页。这种观点虽然有利于发挥刑法的法益保护机能，但却违背了责任主义原则，因而并不可取。换言之，不能在违背责任主义的前提下实现刑法的法益保护机能。
③张明楷：《刑法分则的解释原理(上)》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第216页。
④[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(上)，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第199页。
⑤蔡圣伟：《刑法问题研究(一)》，台湾元照出版公司2008年版，第9页。
⑥或许有人认为，这种场合下可以进行择一认定，即以拐卖儿童罪论处，因为“儿童”是指不满十四周岁的自然人(包括男童和女童)。但是，择一认定的前提是，现有能够证实的事实表明，行为要么构成此罪，要么构成彼罪，而不可能无罪。这种场合下虽然知晓被害人系女性，但由于无法查清其真实年龄，即无法确认究竟已满还是未满十四周岁，故意味着无法确认其是否属于“儿童”，因此缺乏进行择一认定的事实前提。显然，如果对方确系不满十四周岁的儿童，行为人将女童误认为是男童的，根据法定符合说的错误处理原则，应当以拐卖儿童罪追究刑事责任。
⑦参见付立庆：《拐卖幼女并奸淫行为之定罪量刑》，《法学》2007年第10期，第141页。
⑧华东师范大学哲学系逻辑学教研室编：《形式逻辑》(第五版)，华东师范大学出版社2016年版，第18-19页。
⑨需要注意的是，所谓“同一犯罪”是指行为结构类型相同的犯罪，而并非指同一罪名。事实上，司法解释对罪名的概括本身带有较大的随意性，即对于相同行为结构类型的犯罪，既有概括为同一罪名的，也有概括为不同罪名的。例如，同样是行为对象的不同，对于引诱他人和引诱未成年人吸毒的，只概括为引诱他人吸毒罪；但对于引诱他人卖淫和引诱幼女卖淫的，却被规定为引诱卖淫罪和引诱幼女卖淫罪。
⑩[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第30页。
(11)黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第三版)，中国人民大学出版社2009年版，第588页。
(12)蔡圣伟：《刑法问题研究(二)》，台湾元照出版公司2013年版，第49页。
(13)前引(12)，蔡圣伟书，第58页。
(14)如果是故意犯罪，当然必须以对符合“A”要素的事实具有认识为前提。
(15)又如，《刑法》第353条前两款规定了引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒罪；该条第3款规定，引诱、教唆、欺骗、强迫未成年人吸毒的，从重处罚。不言而喻，二者之间也是特别关系法条竞合。同理，不能将第353条前两款的“他人”限制为与第3款的未成年人相对立的成年人。因此，所谓的“成年人”并非引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒罪的违法要素，而只是本条前两款与第3款的分界要素。
(16)例如，2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条规定：“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。”应当说这一规定具有合理性。
(17)关于《刑法》第236条第2款的构造的详细论述，请参见胡东飞：《〈刑法〉第236条第2款的构造——奸淫幼女“明知”问题的另一种解读》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第45卷，法律出版社2016年版，第284-305页。
(18)参见张明楷：《刑法学(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第869页。需要说明的是，如果是在被害人同意的前提下发生性关系，当对方为(精神正常的)年满十四周岁的妇女时，该行为不具有违法性；但当对方系不满十四周岁的幼女时，该行为仍然具有违法性。换言之，这种情形下，《刑法》第236条第2款可谓系独立于第1款的违法行为类型。
(19)参见前引(18)，张明楷书，第878页；前引①，黎宏书，第237页。
(20)参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》(第六版)，法律出版社2015年版，第390页；宋丹：《解读“两高”关于罪名补充规定(六)》，《检察日报》2015年11月23日，第3版。
(21)除刑法分则外，总则也有2个条文规定了“妇女”，分别是第49条第1款作为死刑适用对象限制的“审判的时候怀孕的妇女”和第72条第1款缓刑强制适用对象的“怀孕的妇女”。一方面，《刑法》第49条第1款还规定，犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑，显然，不满十八周岁的人包括不满十八周岁的男性和女性，故此，如果行为人犯罪时系已满十四周岁不满十八周岁的怀孕妇女，应当认定为“犯罪的时候不满十八周岁的人”，不得适用死刑。另一方面，由于在时间先后顺序上，犯罪时早于审判时，因此，倘若审判时系已满十四周岁不满十八周岁的未怀孕妇女，对其自然要适用犯罪时不满十八周岁的人不得判处死刑之规定；如若审判时为已满十四周岁不满十八周岁的怀孕妇女，既可以认定为“审判的时候怀孕的妇女”，也可以认定为“犯罪的时候不满十八周岁的人”，进而排除死刑的适用。由此可见，对于第49条第1款的“妇女”概念，并无讨论其外延大小的必要。同理，对于《刑法》第72条第1款的“妇女”，亦无必要讨论其外延大小。
(22)需要说明的是，认为刑法分则中“妇女”概念的“年满十四周岁”并非违法要素而只是分界要素，是相对于行为结构类型相同的犯罪来说的。在此外的场合，“妇女”概念的“年满十四周岁”当然具有表征违法性的机能。例如，由于刑法仅规定了拐卖妇女、儿童罪，而并未规定拐卖成年男子罪和外延更广的拐卖人口罪(拐卖成年男子的行为不构成拐卖类犯罪，而仅可能成立非法拘禁罪等)，因此，相对于拐卖成年男子的行为而言，《刑法》第240条的“妇女”概念的“年满十四周岁”当然是违法要素，即拐卖成年男子的行为并不具有拐卖妇女罪的违法性。
(23)参见前引①，黎宏书，第336-337页；周光权：《刑法各论》(第三版)，中国人民大学出版社2016年版，第120页。
(24)前引①，陈兴良书，第389页。
(25)或许有人认为，既然刑法将侵占罪的行为对象规定为“代为保管的他人财物”、“遗忘物”和“埋藏物”，那么，他人占有之物就不能成为侵占罪的行为对象。但这种理解并不正确。事实上，《刑法》第270条只是说“代为保管的他人财物”、“遗忘物”和“埋藏物”可以成为侵占罪的对象，但并不意味着他人占有之物不能成为侵占罪的行为对象。
(26)前引(18)，张明楷书，第662页。