一、基本案情
被告人汪某强，男，汉族，19xx年x月x日出生，江西鄱湖生态园林苗木工程有限公司法定代表人。2021年10月15日被取保候审。
被告人冯某东，男，汉族，19xx年x月x日出生。2021年10月15日被取保候审。
被告人杨某，男，汉族，19xx年x月x日出生。2021年10月15日被取保候审。
被告人芮某焱，男，汉族，19xx年x月x日出生，江西正和工程检测有限公司法定代表人。2021年10月15日被取保候审。
被告人周某，男，汉族，19xx年x月x日出生。2021年10月15日被取保候审。
江西省都昌县人民检察院指控被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某犯串通投标罪，向都昌县人民法院提起公诉。
被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某对公诉机关指控的事实、罪名均无异议。被告人汪某强的辩护人提出:本项目中汪某强等人没有必要串通投标报价，因为要约价就是中标价。被告人汪某强未实施串通投标报价的行为，不构成犯罪。
都昌县人民法院经审理查明:2019年10月21日，都昌县发展和改革委员会批准都昌县住房和城乡建设局报送的都昌县新妙湖大道改造提升工程进行公开招标。该项目招标文件规定，要约价为6863.557515万元，要约价即中标价，中标价即合同价；投标单位按此报价即为响应要约价，高于或低于此报价，均为不响应，作废标处理。
被告人汪某强、冯某东获知招标信息后，欲承建都昌县新妙湖大道改造提升工程项目。汪某强在九江联系上被告人周某后，和冯某东一起到九江找到周某想请其帮忙操作中标该项目。周某联系被告人芮某焱帮忙，芮某焱因为有事便让被告人杨某和汪某强等三人见面。汪某强、冯某东与周某、杨某见面后，商量通过借用公司资质围标的方式把该项目承揽下来，工程由汪某强、冯某东施工。同时约定，该项目工程如果中标，则把工程总量10%的价款平分给所有参与围标的公司的出资人，中标公司则收取工程款0.5%的管理费。汪某强、冯某东当场支付给杨某20万元(包含借用两家公司资质投标所需费用)，周某付给杨某1.8万元作为投资一家公司参与围标的费用。之后，杨某和芮某焱见面商谈，两人分别联系多家公司并支付公司招投标所需的相关费用。
被告人杨某找到吴某等多人出资或出借公司资质对都昌县新妙湖大道改造提升工程标的进行围标；被告人芮某焱间接通过朱某华、翟某城、刘某武、陈某找到雷某文，借到了浙江勤业建工集团有限公司的资质参与投标，并付了1万元费用。2019年11月11日，开标当天杨某、芮某焱共找了39家公司参与对都昌县新妙湖大道改造提升工程标的进行围标，最终浙江勤业建工集团有限公司中标。2020年3月1日，都昌县住房和城乡建设局与浙江勤业建工集团有限公司就都昌县新妙湖大道改造提升工程项目签订合同，约定工期为180日，自2020年3月1日至9月1日。合同价为6863.557515万元。
浙江勤业建工集团有限公司中标后将该工程实际交给被告人汪某强、 冯某东承建。该工程2020年12月28日经相关部门验收合格。
被告人汪某强2020年6月12日主动投案；被告人芮某焱2020年6月23日主动投案；被告人冯某东2020年5月19日被抓获归案；被告人杨某2020年5月18被抓获归案；被告人周某2020年5月18日被抓获归案。各被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。都昌县公安局2020年6月15日扣押汪某强360万元、扣押杨某20万元。
都昌县人民法院认为，被告人汪某强、冯某东为承揽工程达到中标目的，经被告人周某介绍后，通过被告人芮某焱、杨某借用多家公司资质对投标项目进行围标并串通投标报价，损害了其他投标人的利益，情节严重，汪某强、冯某东、芮某焱、杨某、周某的行为均触犯刑法，构成串通投标罪，且系共同犯罪。汪某强、芮某焱主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。冯某东、杨某、周某被抓获归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。五位被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下:
1.被告人汪某强犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
2.被告人冯某东犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
3.被告人杨某犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
4.被告人芮某焱犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
5.被告人周某犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
6.违法所得予以没收，上缴国库。
一审宣判后，五名被告人不服，均提出上诉。
上诉人汪某强、冯某东、杨某、周某上诉称:其仅实施了串通投标行为，而未实施串通投标报价，本案公示了中标价，也没有必要串通投标报价，原审认定其“串通投标报价”错误，根据罪刑法定原则，其不构成串通投标罪。请二审改判其无罪或免予刑事处罚。
上诉人芮某焱上诉称:其在共同犯罪中系从犯，原审对其量刑不当,罚金过高，明显重于其他类似案件的处理结果，请二审改判其免除刑罚。其辩护人提出:(1)芮某焱仅实施了串通投标的行为，没有串通报价，更未损害招标人或其他人的利益，未达到情节严重的程度，不构成串通投标罪。(2)即使芮某焱构成犯罪，其具有自首、从犯、认罪认罚等多个法定、酌定从轻情节，应当免予刑事处罚。
江西省九江市中级人民法院经审理后认为，原审判决事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，裁定如下:
撤销都昌县人民法院(2021)赣0428刑初207号刑事判决。一发回都昌县人民法院重新审判。
在都昌县人民法院审理过程中，都昌县人民检察院以串通投标报价事实不清、证据不足，申请撤回对被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某的起诉。
都昌县人民法院经审理后认为，都昌县人民检察院撤回起诉的要求符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定准许都昌县人民检察院撤回起诉。
一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某的行为是否构成串通投标罪?
三、裁判理由
在讨论“报价承诺法”招标类串通投标案件处理意见时，一般存在以下三种意见。
第一种意见认为，无论参与投标的企业由一人还是多人控制，参与投标的行为人均构成串通投标罪。第二种意见认为，参与投标的企业由一人控制时，该行为人不构成串通投标罪；参与投标的企业由多人控制时，参与投标的行为人均构成串通投标罪。第三种意见认为，无论参与投标的企业由一人还是多人控制，参与投标的行为人均不构成串通投标罪。
我们同意第三种意见。
（一）投标人没有串通投标报价行为，不符合串通投标罪的法定构成要件
（二）该类投标行为没有严重扰乱市场秩序，通常不属于刑法规制的范围
因而说，在“报价承诺法”招标类案件中，被告人串通投标的行为虽然破坏了公平竞争的市场秩序，但是本质上社会危害性有限，达不到罪所需的“情节严重”程度。
（三）“报价承诺法”的方式不符合招标择优的本质
（撰稿:江西省高级人民法院 林勇康 审编：最高人民法院刑二庭 高洪江）