一、基本案情
被告人高某，男，19xx年x月x日出生，原系某上市公司董事长。2020年1月9日被逮捕。
北京市人民检察院第三分院指控:被告人高某犯背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪，被告人陈某犯职务侵占罪、挪用资金罪，向北京市第三中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控:2015年至2016年，被告人高某利用担任某上市公司实际负责人、董事长的职务便利，以该上市公司的名义与殷某签订《北京市房屋买卖合同》以及《补充协议》，截至2016年8月29日支付款共计1.653亿元。2016年9月6日，高某以该上市公司名义从殷某处 转回购房款2030万元，并在收到殷某发出的《是否继续履约通知书》后 仍未履行付款义务，致使该上市公司在买卖合同中违约，并损失购房定金3500万元。公诉机关认为，被告人高某作为上市公司董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害公司利益的行为，致使上市公司遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》一百六十九条之一的规定，应当以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。
此外，公诉机关还指控了被告人高某犯内幕交易罪的事实和罪名及被告人陈某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实和罪名(详细情况略)。
对于公诉机关指控被告人高某犯背信损害上市公司利益罪的事实和罪名，被告人高某及其辩护人辩称:上市公司从殷某处转回的2030万元，并非抽回购房款，而是用于公司走账;高某未收到殷某发出的是否继续履约的通知，且当时高某也已不具备履行合同的管理职责;上市公司后经协商，与殷某解除了房屋买卖合同，双方也未认定违约。因此，高某不构成背信损害上市公司利益罪。
北京市第三中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人高某构成背信损害某上市公司利益罪的证据不足。一是某上市公司确有真实购买涉案房产的意愿，高某并无通过购买涉案房产掏空该公司的主观故意。在案证据证明，某上市公司因其他经营活动造成3500万元的资金缺口，为应对该年度审计，高某等人与殷某协商，不真实购买殷某房产，而是借购买殷某房产的名义，由某上市公司与殷某签订购房意向书并支付3500万元定金来走账，然后再由殷某经第三方将该笔款项转回某上市公司。之后，某上市公司考虑到投资房产可以增值，故决定真实购买殷某房产，亦签订了房屋买卖合同，后续也支付了相关款项。二是高某虽未尽到尽职调查义务，并向董事会隐瞒了殷某签订房屋买卖合同时尚未取得房产证的事实，但并不足以导致违约，也并未以明显不公平的条件或价格购买涉案房产。殷某在合同履行的过程中取得了房产证，该情况已不是房屋交易的障碍;时值北京市城市规划发生重大变化，涉案房产所在区域房价普遍上涨，高某基于投资增值而购买殷某的房产并非没有依据，公诉机关亦未能提供高某系以明显不公平的条件或价格购买涉案房产的证据。三是现有证据不足以证明高某故意制造违约，导致殷某取得3500万元定金。公诉机关指控高某系在已足额支付房款的情况下抽回2030万元导致某上市公司没有履行合同义务，殷某因而取得定金。但在案证据证明，某上市公司决定购买殷某房产并按期交付应付款项，后因公司需要平账而从殷某处转回2030万元，不能证明高某有抽回资金以致违约之故意。四是某上市公司损失定金的事实与高某通过董事会购买涉案房产缺乏刑法上的因果关系。在案证据证明，虽然公司转回2030万元，但公司约定的足额支付房款期限尚未届满，即使在期限届满之后，殷某也未直接提出公司违约且不再返还定金的要求，而是催促公司继续履行合约。而高某2016年10月后因个人原因不再常去公司上班，殷某向某上市公司发出是否继续履约的通知及函件时，高某不在公司，且此时某上市公司尚且具备与殷某进一步协商甚至再次促成交易的条件，因而某上市公司最终没有与殷某完成房屋买卖合同是公司的自主决定，与高某行为没有直接因果关系。同时，在法院审理期间，殷某与上市公司经协商，达成了终止房屋买卖合同、殷某分期返还上市公司已付购房款及一半定金等合意，上市公司实际亦没有亏损3500万元。综上所述，公诉机关指控高某犯背信损害上市公司利益罪的罪名不成立。
公诉机关指控被告人高某犯内幕交易罪以及指控同案被告人陈某犯职务侵占罪、挪用资金罪的罪名成立，故根据二人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对高某以内幕交易罪、陈某以职务侵占罪和挪用资金罪定罪量刑。
宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
高某的行为是否属于背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损害上市公司利益的”情形?
三、裁判理由
（一）兜底条款的适用规则
刑法中的兜底条款通常是指以“其他……”作为内容进行概括性表述的条款。兜底条款具有抽象性，而罪刑法定原则强调明确性，这就要求兜底条款的司法适用应有相对明确的边界，一般认为，应采用同类解释并坚持刑法谦抑性精神。
（二）“采用其他方式损害上市公司利益的”认定思路
从兜底条款的适用规则出发可知，刑法对背信损害上市公司利益罪虽然明确规定了形式不同的五种犯罪行为，但这些行为都具有共同的特征，即特殊主体利用经营管理身份，操纵上市公司，从事明显有违等价有偿等市场规律的活动，致使上市公司利益遭受重大损失。从经验上看，特殊主体之所以会作出这类行为通常是为了向其他企业、个人等输送利益，为此才不惜损害上市公司本身的利益。故而“采用其他方式损害上市公司利益的”情形亦应符合这一共同特征。
（三）本案高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪
根据上述适用规则及认定思路，本案中，被告人高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪。
第一，被告人高某确有真实的购房意愿且该意愿是为了让某公司上市获利而非损害某上市公司利益。
第二，被告人高某未以明显有违等价有偿等市场规律的价格或条件购买涉案房产。
第三，被告人高某未故意制造违约以致某上市公司损失巨额定金。
（撰稿：北京市第三中级人民法院王海广杨隽男 审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）