2019-2023年法考主观题刑法部分回忆典藏版

题干：1995年7月，在甲市生活的洪某与蓝某共谋抢劫，蓝某事前打探了被害人赵某的行踪后，二人决定在同年7月13日20时拦路抢劫赵某的财物。当日19时55分，洪某到达了现场，但没有发现蓝某，赵某出现后，洪某决定独自抢劫赵某。于是，洪某使用事先准备的凶器，击打赵某的后脑部，导致赵某昏倒在地不省人事。蓝某此时到达了现场，与洪某一并从赵某身上和提包中找出价值2万余元的财物。随后，蓝某先离开了现场，洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导致赵某溺死（经鉴定赵某在死亡前头部受重伤）。公安机关一直未能破案，洪某逃至乙市，化名在某保险公司做保险代理。

2006年9月，洪某被保险公司辞退后回到甲市，由于没有经济来源，洪某打算从事个体经营。洪某使用虚假的产权证明作担保，从A银行贷款30万元用于经营活动，但由于经营不善而亏损。为了归还贷款，洪某想通过租车用于质押骗取他人借款。洪某从Ｂ汽车租赁公司的员工钱某处得知，所有的汽车都装有ＧＰＳ系统，如果租车人没有按时归还，Ｂ公司就会根据ＧＰＳ定位强行将汽车收回。洪某心想，即使自己欺骗了Ｂ公司，租期届满时Ｂ公司也会将汽车收回，因而不会有财产损失。于是，洪某于2017年3月12日以真实身份与Ｂ公司签订了租车协议，从Ｂ公司租了一辆奥迪车，约定租车一周，并在租车时交付了租金。租到车后，洪某伪造了车辆行驶证与购车发票，向小额贷款公司Ｃ公司借款50万元。Ｃ公司的负责人孙某信以为真，将奥迪车留在Ｃ公司（但没有办理质押手续），借给洪某50万元。洪某归还了A银行的30万元贷款本息。一周后，Ｂ公司发现洪某没有归还车辆，便通过ＧＰＳ定位找到车辆，并将车辆开回。孙某发现自己上当后报警。

公安机关以洪某犯诈骗罪为由在网上通缉洪某。洪某看到通缉后，打听到公安机关并没有掌握自己1995年的犯罪事实，便找到甲市环保局副局长白某，请白某向公安局领导说情，并给白某5万元现金。白某向公安局副局长李某说情时，李某假装答应大事化小，同时从白某处打听到洪某的藏身之地。随后，李某带领公安人员抓获了洪某。洪某到案后，如实供述了自己对Ｃ公司的诈骗事实，但否认自己对Ｂ公司实施了合同诈骗，也没有交代1995年的犯罪事实，但主动交代了公安机关尚未掌握的另一起犯罪事实，并且检举了黄某与程某的一起犯罪事实。

洪某主动交代的公安机关尚未掌握的另一起犯罪事实是：2016年10月5日，洪某潜入某机关办公室行窃，发现办公桌内有一个装有现金的信封，便将信封和现金一起盗走。次日，洪某取出信封中的现金（共8000元）时，意外发现信封里还有一张背面写着密码的银行卡。于是，洪某就对妻子青某说：“我捡到一张银行卡，你到商场给自己买点衣服去吧!”青某没有去商场购买衣服，而是用该银行卡从自动取款机里取出了4万元现金，但没有将此真相告诉洪某。

洪某检举的犯罪事实是其与程某喝酒时由酒后的程某透露出来的：黄某雇请程某伤害黄某的前妻周某，声称只要将周某手臂砍成轻伤就行，程某表示同意，黄某预付给程某10万元，并许诺事成后再给20万元。程某跟踪到周某后，威胁周某说：“有人雇我杀你，如果你给我40万元，我就不杀你了，否则我就杀了你。”周某说：“你不要骗我，我才不相信呢!”程某为了从黄某那里再得到20万元，于是拿出水果刀砍向周某的手臂。周某以为程某真的杀害自己，情急之下用手臂抵挡，程某手中的水果刀正好划伤了周某手臂（构成轻伤）。周某因患白血病，受伤后流血不止而死亡。程某不知道周某患有白血病，但黄某知道。

程某后来向黄某索要约定的20万元时，黄某说：“我只要你砍成轻伤，你却把人砍死了，所以20万元就不给了。”程某恼羞成怒将黄某打成重伤。洪某主动交代的事实与检举的事实，经公安机关查证属实。经公安机关进一步讯问，洪某如实交代了自己1995年的犯罪事实（公安机关虽然知道该犯罪事实，但一直未发觉犯罪嫌疑人）。

问题：请按案情描述顺序分析各犯罪嫌疑人所犯罪行的性质、犯罪形态与法定量刑情节及其他需要说明的问题，并陈述理由。如就罪行的性质、犯罪形态等存在争议，请说明相关争议观点及其理由，并发表自己的观点。

参考答案：

Ⅰ.事实一

1.洪某与蓝某构成抢劫罪的共同犯罪。洪某构成抢劫罪的实行犯（主犯）既遂。蓝某由于仅实施了取财行为，作用较小，构成抢劫罪的实行犯（从犯）既遂。应注意的是，蓝某不构成抢劫罪的承继的共犯。这是因为，承继的共犯属于事前无共谋、中途参与的一种共同犯罪，而就抢劫赵某一事，蓝某与洪某事先有通谋。

2.洪某实施抢劫罪时，使用暴力将赵某头部打成重伤，构成抢劫罪致人重伤这一结果加重犯。对于赵某的重伤，蓝某是否需要负责，这是实行过限的问题。如果认为蓝某构成抢劫罪的承继的共犯，则蓝某对重伤不用负责，因为蓝某只实施了取得财物的行为，该行为与重伤没有因果关系。但是，蓝某与洪某构成事前有共谋的抢劫罪的共同犯罪。这表明，蓝某对洪某实施暴力有认识，因此蓝某应对重伤负责，也构成抢劫罪致人重伤。

3.洪某将赵某扔进水库，这属于事前故意（结果的推迟发生）。多数说认为，死亡结果与洪某的先前行为（抢劫的暴力行为）、抛“尸”行为均有因果关系，先前行为构成抢劫罪致人死亡，抛“尸”行为构成过失致人死亡罪，前者吸收后者，定抢劫罪致人死亡。少数说认为，死亡结果仅与抛“尸”行为有因果关系，先前行为构成抢劫罪致人重伤，抛“尸”行为构成过失致人死亡罪，二者数罪并罚。

对于洪某的抛“尸”行为，蓝某没有参与行为和参与意识，对此不用负刑事责任。

Ⅱ.事实二

1.洪某向A银行贷款的行为，不构成贷款诈骗罪，因为洪某具有归还贷款的意图，没有非法占有目的。该行为也不构成骗取贷款罪，因为洪某归还了贷款，没有给银行造成重大损失。

2.洪某对Ｂ公司构成诈骗罪，诈骗的对象是奥迪车。洪某的行为属于名为租用，实为骗。这是因为洪某对奥迪车具有非法占有目的，具体表现为将奥迪车谎称是自己的车质押给他人，具有排除意思，缺乏归还意思。虽然洪某个人认为Ｂ公司会自行将车收回，但这是被害人的自救行为，不影响洪某的非法占有目的。由于洪某使用了汽车租赁合同实施诈骗，在诈骗罪的基础上构成合同诈骗罪。

3.洪某对Ｃ公司构成诈骗罪，因为洪某缺乏归还贷款的意图，具有非法占有目的。如果认为小额贷款公司属于金融机构，则洪某在诈骗罪的基础上构成贷款诈骗罪。

Ⅲ.事实三

1.洪某为了谋取不正当利益，给环保局副局长白某5万元，构成行贿罪既遂。白某构成受贿罪既遂，属于斡旋受贿。因为白某向公安局副局长李某说情，属于通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的情形。

2.公安机关以洪某犯诈骗罪为由通缉洪某，表明公安机关掌握了洪某对Ｂ公司和Ｃ公司的诈骗事实。洪某到案后，如实供述对Ｃ公司的诈骗事实，属于坦白；否认对Ｂ公司实施了合同诈骗，表明没有如实供述对Ｂ公司的诈骗事实，对此不能认定为坦白。洪某没有交代1995年的犯罪事实，对此不能认定为准自首。洪某主动交代另一起犯罪事实，构成准自首，并且检举了黄某与程某的一起犯罪事实，属于揭发他人犯罪，构成立功。

Ⅵ.事实四

1.洪某盗窃现金构成盗窃罪既遂。

2.洪某非法取得银行卡的行为，不属于盗窃银行卡，因为洪某当时没有意识到银行卡的存在，没有盗窃银行卡的故意。基于此，对洪某不能认定为“盗窃信用卡并使用”，从而认定盗窃罪。

3.洪某取得银行卡的行为虽然不构成盗窃银行卡，但是当非法占有银行卡后，具有返还义务，拒不返还，而是据为己有，属于侵占银行卡。侵占银行卡后，无论对人使用还是对机器使用，均构成信用卡诈骗罪。因此，虽然洪某以为青某对人使用，实际上青某对机器使用，但这种认识错误不影响洪某构成信用卡诈骗罪。洪某属于教唆犯，因为其没有实施实行行为。

4.青某明知银行卡不是洪某所有，仍然非法使用该卡，属于冒用他人银行卡，根据司法解释规定，无论对人使用，还是对机器使用，均构成信用卡诈骗罪，属于实行犯。

Ⅴ.事实五

1.黄某雇请程某将周某手臂砍成轻伤，由于黄某知道周某患有白血病，受伤后会流血不止，有生命危险，但黄某仍然实施，表明黄某对周某的死亡结果持放任心理，属于间接故意，构成故意杀人罪的间接正犯，欺骗了程某，利用了程某的不知情。

2.程某威胁周某的行为构成敲诈勒索罪，但构成犯罪未遂。程某对周某构成故意伤害罪（轻伤）。客观上，程某的划伤行为与周某的死亡有因果关系，因为程某的划伤行为引发了周某的疾病发作。但是，主观上，由于程某不知道周某患有白血病，无法预料划伤手臂会导致死亡，因此对死亡结果不是过失心理，因此不构成故意伤害罪致人死亡。成立故意伤害罪致人死亡，要求对死亡结果持过失心理。

Ⅵ.事实六

1.程某对黄某构成故意伤害罪（重伤）。

2.洪某如实交代1995年的犯罪事实，构成准自首。虽然公安机关知道该犯罪事实，但不知道洪某是犯罪嫌疑人，因此，公安机关仍然属于“尚未掌握洪某的该起犯罪事实”。

题干：2010年3月，刘某与任某为了种植沉香，擅自砍伐了国有森林中的一片林木（1200株），将砍伐的林木扔在一旁，然后种植沉香，一直没有被人发现。2016年2月，森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，但因其与刘某是中学同学，碍于情面便未作任何处理，导致刘某与任某继续种植沉香。

2017年3月，王某购买一套房屋后，让刘某负责装修，并将50万元的装修费转交给刘某，同时对装修提出了需要花100万元才能完成的要求。刘某请甲装修公司装修完工后，装修公司应收取120万元的费用，但刘某只给了装修公司100万元。装修公司负责人钟某执意要求刘某再付20万元，刘某对钟某说：“房主是在黑社会混的，你再要20万元，小心他捣毁你的装修公司。”钟某听后就没有再要求刘某支付20万元。后来，刘某对王某说：“装修总共花了120万元。”王某说：“太贵了，我再出10万元吧。”刘某收下了该10万元。

2018年7月，喜欢爬山的龚某、洪某见到一片沉香树之后心生盗念，龚某、洪某二人盗窃时被刘某与任某发现，洪某立即逃跑。龚某为了窝藏所盗沉香，对刘某、任某以不让拿走沉香就向林业草原主管部门告发相威胁，刘某、任某担心自己非法砍伐林木的行为被发现，就让龚某拿走了盗窃的价值2万元的沉香。

2018年8月，洪某向林业草原主管部门举报了有人在国有森林中种植沉香的事实。林业草原主管部门工作人员赵某与郑某上山检查时，刘某与任某为了抗拒抓捕，对赵某与郑某实施暴力，赵某与郑某反击，形成互殴状态。赵某被打成轻伤，该轻伤由刘某、任某造成，但不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行为所致。刘某被打成重伤、任某被打成轻伤，其中，刘某的重伤由赵某与郑某共同造成，任某的轻伤则由刘某的打击错误所造成（刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，导致刘某击中了同伙任某）。

问题：请分析各个行为人的行为性质（必要时说明犯罪数额、罪数等），并说明理由。有争议的地方，请说明不同观点。

参考答案：

Ⅰ.事实一

1.关于刘某与任某的行为。第一种观点认为，二人没有采伐证而擅自采伐林木，构成滥伐林木罪。二人没有非法占有目的，即没有利用意思，不构成盗窃罪和盗伐林木罪。二人同时构成故意毁坏财物罪。二人的滥伐林木罪和故意毁坏财物罪属于想象竞合，择一重罪论处。

第二种观点认为，二人除构成滥伐林木罪、故意毁坏财物罪之外，还构成盗伐林木罪，想象竞合，择一重罪论处。这是因为认定二人仅触犯滥伐林木罪和故意毁坏财物罪，没有评价到国有林木所有权受到侵害，存在遗漏评价。因此，应认为二人同时触犯了盗伐林木罪，基于这一考虑，盗伐林木罪不要求具有非法占有目的。

2.王某构成徇私枉法罪。理由是王某故意不予立案侦查，属于故意的不作为的渎职犯罪。

Ⅱ.事实二

1.王某构成受贿罪，受贿数额是60万元。王某获得了120万元的财产性利益，但是只支付了60万元，实际获得了60万元的财产性利益。

2.刘某构成行贿罪，行贿数额是60万元。刘某通过自己的行为让王某获得了60万元的财产性利益，相应地，自己的行贿数额也是60万元的财产性利益。（应注意的是，行贿数额不要求是行贿人实际支出的数额。）虽然刘某实际支出只有40万元，但是刘某的行贿数额仍然是60万元。

3.刘某对钟某构成诈骗罪，因为刘某虚构了恐吓信息，使钟某陷入错误认识，骗得了20万元的财产性利益。

4.刘某对钟某不构成敲诈勒索罪。题中刘某只是转告虚假的恐吓信息，不符合胁迫的要求。

Ⅲ.事实三

1.龚某、洪某构成盗伐林木罪的共同犯罪，属于犯罪未遂。理由是，盗伐林木罪、盗窃罪的既遂标准是，取得控制财物，并且达到平稳占有的状态。虽然题中表明“龚某为了窝藏所盗沉香”，但二人在“盗窃时”因为意志以外的原因被迫放弃。因此综合判断，此时二人对财物尚未达到平稳占有的状态。

2.龚某构成敲诈勒索罪既遂。理由是，龚某通过威胁方式使刘某、任某放弃自己的财物。

3.龚某不构成转化型抢劫罪。理由是，龚某没有以暴力相威胁。

4.龚某构成盗伐林木罪未遂和敲诈勒索罪既遂，数罪并罚。

5.洪某对龚某的敲诈勒索罪不用负责，因为洪某对龚某的敲诈勒索行为并不知情，龚某属于实行过限。

Ⅵ.事实四

1.刘某、任某不构成转化型抢劫罪。理由是，虽然二人是为了抗拒抓捕而实施暴力，但是此时二人并没有实施盗窃、诈骗、抢夺行为。

2.刘某、任某对赵某、郑某实施暴力，构成妨害公务罪和故意伤害罪，想象竞合，择一重罪论处。

3.双方虽然形成互殴状态，但是双方不属于相互斗殴或聚众斗殴。理由是，刘某、任某构成妨害公务罪和故意伤害罪，属于不法侵害行为。赵某、郑某一方属于防卫行为。在此不能适用“斗殴无防卫”“斗殴有承诺”。

4.刘某、任某对赵某的轻伤均应负责，均构成故意伤害罪既遂。理由是，二人构成故意伤害罪的共同犯罪，根据“部分实行、全部负责”原则，此时虽然无法查明轻伤由谁导致，但无须查明。

5.赵某和郑某共同导致刘某重伤，属于正当防卫，而非防卫过当。理由是，刘某对赵某、郑某的人身实施暴力行为，属于“行凶”。赵某、郑某将刘某打成重伤没有超出制止不法侵害的必要限度。

6.刘某将任某打成轻伤，属于打击错误。根据具体符合说，刘某对郑某构成故意伤害罪未遂；刘某对任某属于过失致人轻伤，不构成犯罪。根据法定符合说，刘某对郑某构成故意伤害罪未遂；刘某对任某构成故意伤害罪既遂；想象竞合，择一重罪论处，最终以故意伤害罪既遂论处。

7.刘某将任某打成轻伤，也属于偶然防卫。理由是，刘某在客观上制止了任某的不法侵害，但是其主观上没有认识到这一点。根据防卫认识不要说，刘某的行为构成正当防卫。根据防卫认识必要说，刘某不构成正当防卫，刘某的行为涉嫌过失犯罪；由于在结果上，刘某没有制造危害结果，刘某最终不构成过失犯罪。

题干: 2017年，赵某敲诈勒索周某，威胁周某，若不给10万元，就在网上曝光其隐私。周某害怕，按照赵某的指示，将10万元现金放到指定的垃圾桶内。赵某告诉刘某真相，让刘某取回该10万元现金。刘某取回现金后，二人予以平分。（事实一）

2018年，赵某在王某家盗窃，窃得一部笔记本电脑。下楼离开时，误将面前的李某当作王某，为窝藏赃物、抗拒抓捕，将李某打成轻伤。事后查明，李某是来楼道贴小广告的，对赵某的盗窃事实并不知情。（事实二）

2019年，杨某欠赵某债务不还。刘某提议拘禁杨某，逼其还钱。赵某遂将杨某拘禁起来。杨某声称：“你们关了我没用，就是关了我，我也没钱!”拘禁了杨某两日后，刘某提议把杨某的大拇指砍掉，赵某同意。二人便将杨某的大拇指砍掉（重伤）。（事实三）

2020年，赵某妻子万某得知赵某的犯罪行为后，劝其自首，不然就离婚并且带走两个孩子。赵某恼羞成怒，欲杀死万某，遂用皮带勒住万某脖子。万某大声呼叫，引来他们的两个孩子（一个3岁，另一个5岁）。赵某认为在孩子面前杀害妻子对小孩影响不好，于是停止了杀人行为，最终仅造成万某轻微伤。（事实四）

问题1.关于事实一，有观点认为刘某构成敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某构成侵占罪，请说明理由。

参考答案：

Ⅰ.观点一

刘某构成敲诈勒索罪。理由如下所述：

Ⅱ.观点二

二人构成敲诈勒索罪既遂。理由如下所述：

此外，刘某的取现金行为同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与侵占罪想象竞合，择一重罪论处。

问题2.关于事实二，有观点认为，赵某构成事后转化型抢劫罪，请说明理由。有观点认为，赵某构成盗窃罪与故意伤害罪，并罚，请说明理由。

Ⅰ.观点一

赵某构成转化型抢劫罪。理由是：成立转化型抢劫罪，要求为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力。“为窝藏赃物、抗拒抓捕”不是主客观相统一的要素，只是一种主观目的，不要求客观存在现实的夺取赃物者、抓捕者。因此，对“抓捕者”存在的对象错误不重要，不影响转化抢劫的认定。

Ⅱ.观点二

赵某不构成转化型抢劫罪，而构成盗窃罪与故意伤害罪。理由是：“为窝藏赃物、抗拒抓捕”是一个主客观相统一的要素，在主观上要求有“为窝藏赃物、抗拒抓捕”的目的，在客观上要求存在现实的夺取赃物者、抓捕者。由于李某不是夺取赃物者、抓捕者，故赵某不构成转化型抢劫罪。赵某盗窃笔记本电脑构成盗窃罪，事后又造成李某轻伤，构成故意伤害罪。

问题3.关于事实三，有观点认为，对赵某、刘某仅以故意伤害罪论处。你是否赞同？请说明理由。

Ⅰ.观点一

不赞同。理由如下所述：

Ⅱ.观点二

赞同。理由如下所述。非法拘禁罪是轻罪，故意伤害罪是重罪，重罪可以吸收轻罪，因此可以只定故意伤害罪这个重罪。如此处理，能够做到罪刑相适应。

问题4.关于事实四，你认为赵某是构成犯罪中止，还是构成犯罪未遂？请说明理由。

能够继续犯罪而自动放弃犯罪，是犯罪中止。无法继续犯罪而被迫放弃犯罪，是犯罪未遂。

Ⅰ.观点一

赵某构成犯罪中止。理由如下所述：

赵某不忍心在孩子面前杀妻子，其放弃犯罪是一种感性的心理（不忍心），而非理性冷静权衡后的结果，因此属于自动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪，因此成立中止。

Ⅱ.观点二

赵某构成犯罪未遂。理由如下所述：

赵某不是基于真诚悔罪而放弃，因此不构成犯罪中止。

题干: 王某与郑某成立了一家公司，但经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取银行贷款，王某让郑某伪造各种贷款材料。郑某伪造了部分材料，同时欺骗保险公司的工作人员，让保险公司对其贷款提供保险，保险公司未能识破骗局而同意。王某与郑某从银行取得600万元贷款后逃匿。贷款到期后银行向保险公司追偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付。事后查明王某对郑某欺骗保险公司的事情完全不知情。（事实一）

王某与郑某逃往外地后，侵入陈某所有的长期无人居住的住宅内，在该住宅生活多日。（事实二）

某日，王某趁郑某熟睡时打开郑某的手机支付宝，发现支付宝余额有3000元，而且支付宝绑定了一张银行卡。王某将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额，然后从支付宝余额中又将2万元转入自己的支付宝，并删除了郑某手机上的相关短信等信息。（事实三）

次日，郑某发现银行卡里少了2万元，就问王某，王某矢口否认。郑某将王某反锁在一个房间内近50个小时，不让王某吃喝。待王某无力反抗后，郑某逼迫王某承认未果，遂将王某从二楼推下，致使王某重伤，郑某随后逃走。（事实四）

问题1.就事实一中郑某行为的认定，主要有两种观点：

请说明这两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两种观点之外的观点），理由是什么？

参考答案：

1.第一种观点的理由与不足。第一种观点认为只成立保险诈骗罪，理由是银行最终找保险公司赔偿了贷款本息，银行不存在财产损失，故郑某的行为不再认定为贷款诈骗罪，只对保险公司成立保险诈骗罪即可。不足是该观点遗漏了对贷款诈骗罪的行为的评价，混淆了财产损失的产生与财产损失的追回第二种观点的理由。第二种观点认为成立保险诈骗罪和贷款诈骗罪的牵连犯，理由是银行存在财产损失。即使银行从保险公司处获得了贷款本息的赔付，但这也只是挽回损失的手段。郑某的保险诈骗行为是贷款诈骗的手段行为，两行为具有手段和目的的通常性，属于牵连犯，择一重罪论处。

2.个人赞同第二种观点，成立保险诈骗罪和贷款诈骗罪的牵连犯。因为如果只评价为保险诈骗罪，则遗漏了对郑某对银行的欺骗行为的评价。依据罪刑法定原则和罪数，第二种观点更符合刑法立法目的，也更利于司法实务依法办案。

问题2.就事实一中王某行为的定性（包括犯罪形态），可能存在哪些观点，各种观点的理由是什么？

参考答案：

主要存在两种观点：

1.王某成立保险诈骗罪（未遂）。理由：保险诈骗罪是指以非法获取保险金为目的，违反保险法规，采用虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，向保险公司骗取保险金，数额较大的行为。本题中，王某只是教唆郑某实施贷款诈骗行为，并未教唆其实施保险诈骗行为，如果认定郑某只成立保险诈骗罪，不成立贷款诈骗罪，即郑某并未犯王某所教唆的犯罪，王某的教唆行为因意志以外的因素未得逞，应评价为犯罪未遂。

2.王某成立贷款诈骗罪（既遂）。理由：贷款诈骗罪是以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款，数额较大的行为。本题中，王某教唆郑某实施贷款诈骗行为，如果认定郑某成立贷款诈骗罪，那么王某就属于贷款诈骗罪的共犯，犯罪形态为既遂。

问题3.关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？

1.不构成非法侵入住宅罪。理由：如果认为非法侵入住宅罪的保护法益是住宅的安宁，即非法侵入住宅影响公民的人身安全和生活宁静，那么二人的行为不构成非法侵入住宅罪，因为陈某的住宅长期无人居住，侵入行为不会侵犯住宅的安宁。

2.构成非法侵入住宅罪。理由：根据《刑法》第245条的规定，非法侵入住宅罪是指违背住宅内成员的意愿或无法律依据，进入公民住宅，或进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为。本罪保护的法益是住宅权，即是否允许他人进入的自由权利。陈某并未同意王某、郑某进入该住宅，故二人成立非法侵入住宅罪。

问题4.就事实三的认定，主要存在两种观点：

请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两种观点之外的观点），理由是什么？

参考答案：

1.第一种观点的理由。第一种观点认为王某构成盗窃罪，理由是从郑某的银行卡转钱到郑某支付宝的行为并未给郑某造成财产损失，真正造成郑某财产损失的是王某从支付宝转出资金到自己账户的行为，属于违背郑某意志转移财产的行为，构成盗窃罪。

第二种观点的理由与不足。第二种观点认为王某构成信用卡诈骗罪，理由是王某的行为是“冒用他人信用卡”的情形，从整体上看，王某是从郑某的银行卡中转出资金，属于冒用郑某信用卡，骗取财物的行为，构成信用卡诈骗罪。该观点的不足是王某从郑某的银行卡转账到郑某支付宝的行为并未给郑某造成财产损失，真正导致郑某遭受财产损失的是王某从支付宝转出资金的行为，而这一行为并未使用郑某的信用卡信息资料（账号＋密码），不能认定为信用卡诈骗罪。

2.赞同第一种观点，王某构成盗窃罪。理由是在实务中，认定为《刑法》规定的盗窃罪“以非法占有为目的，窃取他人财物数额较大”的构成标准比较好操作。取证也相对简单，只要违背郑某意志转移财产，造成郑某财产损失就可以定罪。（注意，此处为开放性问题，考生可以结合前述对两种观点的评价进行作答，言之有理，逻辑自洽即可。

问题5.就事实四的认定，一种观点认为，郑某的行为只能认定为故意伤害（重伤）罪。请问这种观点的理由与不足是什么？

参考答案：

依据《刑法》第238条第2款的规定，非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。本题中，将郑某的行为认定为故意伤害（重伤）罪，虽有理由支撑，但也有不足。

1.理由：将《刑法》第238条第2款的规定理解为注意规定，即在非法拘禁行为之外故意实施伤害行为的，本就应认定为故意伤害罪，即将非法拘禁和故意伤害认定为故意伤害罪一罪。

不足：

换言之，这种观点在罪名上认定为注意规定，但在罪数上认定为法律拟制（结合犯），这样无法做到罪刑相适应，即故意伤害的行为本就成立故意伤害罪，将非法拘禁和故意伤害罪认定为故意伤害罪一罪，法定刑并未提高，既无法做到罪刑相适应，也不利于预防犯罪。

题干：迟某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，遂向陈某买银行卡。陈某明知迟某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪。（事实一）

陈某通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30万元，陈某向银行工作人员谎称自己银行卡丢失，重新补办该银行卡并将30万元现金取出。事发后，陈某被公安机关采取强制措施，并移交检察机关。（事实二）

陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，希望吕某找人对陈某从宽处理，并答应事成后给予100万元的报酬。吕某向公安局局长覃某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的贿赂或者准备接受贿赂，于是以陈某不清楚事实为由，对陈某解除强制措施。陈某被解除强制措施后，洪某交给吕某存有100万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费了40万元，担心长期使用洪某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60万元现金取出并送给吕某，吕某收下。（事实三）

一年后，覃某被人举报，检察机关对覃某依法采取强制措施。覃某向检察机关交代了受吕某请托将陈某释放的事实。虽然覃某没有证据证明吕某收受了洪某贿赂，但是为了获得立功表现，仍向检察机关举报吕某受贿，检察机关询问覃某是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某受贿将成立诬告陷害罪。覃某表示如果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。之后检察机关将线索移交给监察机关，监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问话。吕某到达指定地点后如实供述收受洪某贿赂，但辩称受贿金额只为100万元。（事实四）

问题1.事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？

参考答案：1.构成帮助信息网络犯罪活动罪。《刑法》规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪。本案中，陈某没有事先参与迟某的诈骗犯罪活动。只怀疑迟某会利用银行卡违法犯罪。因此，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。

2.构成帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重罪处罚。一个行为触犯数罪名，属于想象竞合，择一重罪论处。本案中，陈某主观上具有犯罪故意，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定的故意。陈某明知他人可能将银行卡用于犯罪而向其提供银行卡，主观上有帮助他人犯罪的故意，客观上有提供银行卡的行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪。陈某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，陈某对此主观上也有认知，应成立诈骗罪的帮助犯。系想象竞合，应当择一重罪处罚。

3.构成洗钱罪。《刑法》规定，为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的行为，成立洗钱罪。本案中如果认定迟某的电信诈骗行为属于金融诈骗，那么陈某提供银行卡的行为构成洗钱罪。

上述观点中第一种观点相对占主流，仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。对于明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助的行为，在刑法上已经独立定罪，即帮助信息网络犯罪活动罪。

陈某明知迟某可能利用自己的银行卡实施电信诈骗犯罪，依然出售银行卡给迟某的行为定性，可能存在如下观点。

问题2.事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？

参考答案：关于陈某谎称银行卡丢失后，挂失银行卡将30万元现金取出的行为如何定性，存在以下不同观点。

1.构成侵占罪。理由：《刑法》规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，成立侵占罪。本案中，银行卡内的存款在法律上仍属于原主人（卡的名义人）占有，原卡主人（陈某）以非法占有为目的，将自己占有的卡内存款据为己有，构成侵占罪。

2.构成盗窃罪。理由：这种观点认为，用于存款的银行卡及密码均在买卡者（迟某）的手中，买卡者对该存款属于事实上的支配状态，对该笔存款具有占有权、控制权。陈某以非法占有为目的，在迟某不知情的情况下，以挂失补卡存款的方式转移了存款的占有，属于秘密窃取行为，构成盗窃罪。

3.构成诈骗罪。理由：陈某卖出银行卡后，银行卡内的存款由买卡者（迟某）占有。银行工作人员具有处分本行银行卡债权的权限，原卡主人（陈某）采取挂失补办的行为欺骗了银行工作人员，使其陷入认识错误处分了买卡者迟某的债权（迟某对银行的取款权），因此陈某构成诈骗罪，属于三角诈骗的情形。

上述观点中，第一种观点相对占主流——成立侵占罪。理由：由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，本案中，陈某虽然是法律上的持卡人，但申请挂失的行为，属于侵吞本人占有的他人财物。

问题3.事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？

参考答案：1.洪某：构成行贿罪。数额100万元。《刑法》规定，为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为成立行贿罪。本案中，洪某的行贿对象是国家机关工作人员吕某，目的是利用吕某的职务便利为自己谋取不正当利益。

2.吕某：构成受贿罪，属于斡旋受贿。数额100万元。斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。在本案中，吕某身为财政局局长，通过公安局局长覃某为洪某谋取不正当利益，成立受贿罪（斡旋受贿）。事后使用和归还均不影响犯罪数额的认定。第二次60万元和前面的100万元是同一财产利益，不能重复评价。因此受贿的数额是100万元。

3.覃某：构成徇私枉法罪，《刑法》规定，司法工作人员对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为成立徇私枉法罪。本案中，覃某身为公安局局长，属于司法工作人员。并且覃某为了包庇陈某，故意以陈某不清楚事实为由作无罪处理并解除强制措施。因此，覃某的行为成立徇私枉法罪。

问题4.事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节？

参考答案：吕某：自首。《刑法》规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，立案前电话通知谈话可以认定为吕某并未被采取强制措施，自动投案，如实交代的可以认定为自首，自我辩解不影响自首认定。可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

覃某：1.坦白。被采取强制措施以后，如实供述的行为成立坦白。覃某被采取强制措施后如实交代，可以从轻处罚。2.立功。《刑法》规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为并查证属实的成立立功。本案中覃某检举吕某犯罪事实，查证属实。可以从轻或减轻处罚。