财产犯罪尤其是诈骗犯罪属于高智商犯罪,按理来说这种犯罪应该由高智商学者研究,所以我一直不敢碰这个主题。这篇论文算是我的暑假作业,里面还有很多内容不成熟,不排除存在一些很业余的错误的情况,还请专家学者和评论人多多批评。
我和袁国何教授讨论的是最高人民法院第27号指导案例臧进泉的盗窃诈骗案,这个案子发生在浙江。第27号指导案例将本案案情分为盗窃事实和诈骗事实两部分。针对行为人的诈骗事实构成诈骗罪,理论上没有任何争议。存在一定争议的是针对其中所谓的盗窃事实,行为人到底构成诈骗罪还是盗窃罪。大家可以在论文中找到关于事实的相关描述。简要说,就是行为人给被害人发送了显示支付金额为一块钱的支付链接,被害人误以为真的是支付一块钱就点击了这个链接,但实际上这个链接对应的是30.5万元的支付金额,在被害人点击了这个链接后,这30.5万元自动转到了行为人的账户上。法院认为针对这部分事实,行为人构成盗窃罪,最高人民法院也认可了这一结论,并且对该裁判要点作了一个概括:行为人利用网络诱骗他人点击虚假链接,而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪进行定罪处罚。虚构网络交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物的犯罪,以诈骗罪定罪处罚。第27号指导案例的核心议题就是如何区分诈骗罪和盗窃罪,关于这个问题理论上有两种不同的观点。第一种观点认为,诈骗罪和盗窃罪的区分关键在于被害人有没有实施财产处分行为,不妨把这个观点简称为处分行为说,它是学界的通说观点。第二种观点认为,区分诈骗罪和盗窃罪的关键在于行为人在取得财物过程中起到决定性作用的行为手段是骗取还是窃取,不妨把这种观点称为行为手段说。分析第27号指导案例的裁判理由,可以发现其中同时提到了行为手段说和处分行为说,所以说它试图确立一种整合了行为手段说和处分行为说的综合判断标准,我把它称为综合判断说。问题是这两种学说能否被顺利地整合在一起,尤其是考虑到,一般认为行为手段说采用的是行为人视角,而处分行为说采用的是被害人视角。如果这个判断准确的话,那么它们没有办法整合在一起,因为它们的视角是存在根本冲突的。对于行为手段说采用的行为人视角,不会有任何疑问,但问题在于处分行为说真的是否像学界通说所理解的那样采用被害人视角。这个问题不仅关系到综合判断说的理论意义,也关系到处分行为说的理论意义。因为如果认为处分行为说采用的是被害人视角,那么这个学说在理论的正当性上会受到重大质疑,为什么被害人有没有实施某个行为能够决定此前已经实施完毕的行为的性质?我认为,要弄清楚处分行为的判断视角,就要理解诈骗罪的财产处分行为,尤其需要把握其在诈骗罪构成要件要素中的地位。关于财产处分行为的要素定位,以前学界没有进行专门的讨论,但是也有一些相关的论述。对这个问题理论上有两种观点,分别是结果要素说和行为要素说。但是这两种学说在如何处理、区分诈骗罪和盗窃罪的通说观点就是处分行为说上难以兼容。例如,顾客甲隐瞒其真实想法请求试穿西服,店员乙将一件西服交给甲,甲穿上西服后趁乙不注意悄悄溜出商店。我们将这个案件称为“试衣案”。根据处分行为说,毫无疑问,这个行为构成盗窃罪。可是如果按照刚刚所说的结果要素说,行为人实施欺骗行为,被害人陷入认识错误,但是被害人没有处分财产,而财产处分行为又是结果要素,也就意味着这个案件具备了诈骗罪的行为要素,但是欠缺诈骗罪的结果要素,属于诈骗罪的未完成形态,构成诈骗未遂或者诈骗中止。如果按照行为要素说,也会得出类似的结论。只不过一个是实行终了的未完成形态,一个是实行未终了的未完成形态。但是对于这个案件而言,妥当的结论显然是该案构成盗窃罪而非诈骗罪。值得注意的是,在司法实践中,除以“试衣案”为代表的案件外,还有另一类欠缺财产处分行为的案件,而这类案件却不会被认定为盗窃罪。例如,甲冒充民警打电话给乙,声称乙的银行账户有风险,马上就要被冻结,要求乙将该账户里的钱全部取出来汇到另一个指定的安全账户。乙信以为真,急忙跑到银行要求取钱汇款。乙的举动引起了银行工作人员丙的注意,丙便问乙为何要取钱汇款,乙如实告知缘由,丙判断这是一起电信诈骗,拒绝给予办理取款和汇款服务,并且在第一时间报警。我们将这个案件称为“冻结案”。这个案件肯定也欠缺财产处分行为,理论上毫无争议,这个案件构成诈骗未遂。同样是欠缺财产处分行为的案件,一个试衣案,一个冻结案,可是它们的结果一个是定诈骗罪,一个是定诈骗未遂,这其实和财产处分行为不是同一回事。换言之,在诈骗罪的构成要件中应该存在两种不同的财产处分行为,那么那个多出来的财产处分行为到底是什么?它在哪里?我认为它包括在欺骗行为当中,所谓欺骗,就是指虚构事实、隐瞒真相,但是并不是所有虚构事实或隐瞒真相的行为都可以成为诈骗罪中的欺骗行为。理论上毫无争议地认为诈骗罪中的欺骗行为内容必须是指向被害人或者他人的财产处分行为。换言之,诈骗罪中的欺骗行为,特指这样一类欺骗事实或者隐瞒真相的行为,其内容旨在使对方产生会引起财产处分行为的认识错误,不难发现这种欺骗行为的定义已经包括了财产处分行为,而这个财产处分行为的功能在于对诈骗罪中的欺骗行为的内容进行限定,显然这个财产处分行为不同于学界通常所理解的作为欺骗行为的实际效果的财产处分行为。为此,我将欺骗行为的定义所包含的财产处分行为称为“作为欺骗内容的财产处分行为”,将学界通常理解的财产处分行为称为“作为欺骗效果的财产处分行为”。不难发现,试衣案所欠缺的是作为欺骗内容的财产处分行为,而冻结案所欠缺的是作为欺骗效果的财产处分行为。明确了这两种不同的财产处分行为,它们的要素定位也就呼之欲出了。作为欺骗内容的财产处分行为,属于诈骗罪的行为要素的关键性内容,而作为欺骗效果的财产处分行为,属于诈骗罪的结果要素。接下来的问题是,处分行为说的财产处分行为到底是什么处分行为。答案显而易见,是作为欺骗内容的财产处分行为。既然如此,处分行为说采用的就不应当是被害人的视角,而是行为人的视角,这样便化解了处分行为说所面临的正当性危机,与此同时,它还确保了处分行为说与行为手段说在判断视角上的一致性,从而给二者的整合创造了条件。区分了这两种不同的财产处分行为条件之后,我们可以把所有与财产处分行为有关的案件分为四类:第一类是有作为欺骗内容的财产处分行为,同时也有作为欺骗效果的财产处分行为的案件。所有的普通的诈骗既遂案件都属于这一类。第二类是既没有作为欺骗内容的财产处分行为,也没有作为欺骗效果的财产处分行为的案件。前面所说的“试衣案”为代表性案件。第三类是有作为欺骗内容的财产处分行为,但是没有作为欺骗效果的财产处分行为的案件。前面所说的“冻结案”就是代表性案件。第四类是没有作为欺骗内容的财产处分行为,但是有作为欺骗效果的财产处分行为案件。这类案件比较少,说实话,这两天我一直在想能不能想出这样的一个案件来,实际上这是可以推导的,但是实践中想不出来。今天凌晨3点想出来了,大家帮我判断一下:甲到一家商店声称要为自己的妻子挑选一件生日礼物,让售货员乙将一枚价值5 000元的戒指从柜台中拿出供其挑选。甲趁乙没有注意,将戒指放入自己左边的口袋,并从右边的口袋掏出一枚事先已经准备好的、与销售员拿出来的戒指在外形上高度相似的戒指准备将其交给乙。到这里为止,这就是我们通常所理解的调包案。甲声称这枚戒指价格有点贵,也不知道自己的妻子喜不喜欢,所以决定过几天带自己的妻子过来挑选。乙因为销售业绩压力比较大,害怕错过这一单,没有接过甲递过来的戒指,而是跟甲说:如果你很想买的话,我可以给你打8折,并且可以让你把戒指带回家给你的妻子试戴,如果你的妻子喜欢再来付钱;如果你的妻子不喜欢,三天之内可以无理由退货。甲窃喜,带着这枚戒指一去不复返。我认为这个案件可能就是属于没有作为欺骗内容的财产处分行为,但是有作为欺骗效果的财产处分行为的案件。此处有三个问题:第一,财产处分意识是否必要;第二,财产处分意识需要达到什么样的程度;第三,和我们所讨论的案件相关,新型支付方式对财产处分意识会产生怎样的影响。第一,关于财产处分意识是否必要的问题,理论上有对立的两种观点,一种是必要说,一种是不必要说。不过在必要说和不必要说中,有些学者的阵营归属可能并不准确。西田典之被学界归入了处分意识不要说的阵营,这一阵营归属也得到了西田典之本人的认可。但是仔细去分析他对财产处分意识的讨论,就会发现他实际上属于处分意识必要说的阵营,他的观点实际上和平野龙一的观点不一样,相关分析可以看我的论文。那么为什么会出现这一现象呢?我认为,财产处分意识是否必要的问题,实际上是指财产处分意识之于财产处分行为的成立是否必要的问题。可是学界在讨论这个问题的时候,将其泛化为财产处分意识基于诈骗罪成立是否必要的问题,从而误解了财产处分意识所指向的客体,为了避免发生这种误解和混淆,我认为应当将财产处分意识是否必要的问题,进一步明确为财产处分意识之于财产处分行为的成立是否必要的问题。如此一来,财产处分意识是否必要的问题,便可转化为财产处分行为与财产处分意识的关系问题。在这个问题上我们可以想象到有两种观点:包含说和并列说。实际上处分意识必要说就是包含说,处分意识不要说就是并列说。为什么要作这样一个理性提示?是为了避免像前述所说的西田典之教授那样的阵营归类错误。那么在这个问题上我支持包含说,也就是处分意识必要说,主张财产处分意识是财产处分行为的不可或缺的核心要素。在论文中,我讲述了五点理由。时间关系,我说其中两点。一是只有采用处分意识必要说,才能通过考察有无财产处分行为来有效区分占有的转移和占有的迟缓,从而对行为人的行为进行准确定性。值得注意的是,有很多学者,其中既有处分意识必要说阵营的学者,也有处分意识不要说阵营的学者,认为区分占有的转移和占有的迟缓是诈骗罪中直接性要件的功能,而非财产处分意识的功能。但是在我看来,所谓的直接性要件只不过是财产处分行为所带来的当然的附随性的效果,它并不是一个独立的要件。实际上在分析具体案件的过程中,如果完全不考虑财产处分意识,那么这个所谓的直接性要件就根本不能发挥作用。二是很多主张处分意识不要说的学者之所以选择这种学说立场,是因为他们注意到,在新型支付方式下,有可能会出现被害人的行为在客观上引起了占有转移的效果但是被害人在主观上并没有财产处分意识的情形。这类案件在理论上被称为“不知情交付”型案件。主张处分意识不要说的学者认为,“不知情交付”型案件的存在,充分说明财产处分行为的成立不以财产处分意识为必要条件。但是我认为,这种论证思路是不能成立的。这涉及被害人是否实施了财产处分行为与被害人的行为是否引起了占有转移的效果之间的关系问题。在侵犯有体财产的案件中,被害人是否实施了财产处分行为与被害人的行为是否引起了占有转移的效果是同一个问题。可是在新型支付方式下实施的侵犯财产性利益的案件中,被害人实施了财产处分行为与被害人引起的占有转移的效果不是一回事。前者是后者的充分不必要条件。而处分必要说的问题,就在于忽略了新型支付方式对二者关系的影响,从而将二者完全等同起来。第二,关于财产处分意识需要达到何种程度的问题,可以分为缓和论和严格论两种阵营。在缓和论中,不同的缓和程度又有不同的学者加以主张。有学者认为受骗者需要对被交付的财产所认定的种类和性质有间接的认识,但并不需要对交付的财产的数量和价值有正确的认识。这是张明楷老师提出的观点,我把它称为质量区分说。前面是质的信息,后面是针对量的信息。也有学者认为,只要受骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有即可,不要求受骗者对被交付的财产的性质、数量、质量、价值等信息有全面正确的认识,可以把它称为极端缓和说。我认为与严格论相比,缓和论更有道理。而在缓和论阵营中,与质量区分说相比,极端缓和说更有说服力。其实无论是严格论还是缓和论中的质量区分说,似乎都隐含着一种理论志向——追求诈骗罪中损失财产与被处分财产的一致性。只不过,严格论所追求的一致性,是指二者完全一致;而质量区分说所追求的一致性,是指二者属于同一个种类。然而实际上,所谓损失财产与被处分财产之间的一致性,并不是诈骗罪的客观构成要件所要求的内容。在讨论诈骗罪的客观构成要件时,未见哪位学者明确提出,损失的财产和被处分的财产要有一致性。既然如此,为何在讨论财产处分意识需要达到何种程度时,损失的财产和被处分的财产之间的一致性会成为严格论和质量区分说志在追求的理论目标呢?我认为,问题还是出在支持严格论或质量区分说的学者脱离了财产处分行为来讨论财产处分意识,从而错误地理解了财产处分意识所指向的客体。从理论逻辑上看,讨论财产处分意识需要达到何种程度,需要以处分意识必要说为当然的前提。处分意识必要说其实就是在财产处分行为与财产处分意识的关系问题上的包含说。根据这种观点,财产处分意识是财产处分行为不可或缺的核心要素。既然如此,财产处分意识当然要在所指向的客体上与财产处分行为保持完全一致。在这种情况下,把被害人所损失的财产单独地从被处分的财产中抽离出来,讨论被害人对其有无财产处分意识,实际上是抛开了财产处分行为,对财产处分意识作重复讨论。在我看来这个重复讨论不仅没有必要,而且具有误导性。举个例子,甲在乙的书房发现一本珍贵的绝版书,书中还夹着价值1万元的邮票。甲想要这本书,也想要这本书中的邮票,便对乙说想借这本书。乙不知道书中夹有邮票,便同意了。甲拿走书后一去不复返。按照质量区分说,按照张明楷老师的观点,甲占有这本书属于诈骗,占有邮票属于盗窃。但是由于甲只实施了一个行为,不得不认为甲构成诈骗和盗窃的想象竞合。可是张明楷老师又明确诈骗和盗窃是互斥关系,不可能构成想象竞合。所以这个问题如果按照张明楷老师的观点来说,解释起来就会有点难度。第三,关于新型支付方式对财产处分意识会有什么影响。我前面的讨论没有提到新型支付方式,不过有些学者在讨论这个问题时特别强调了新型支付方式,所以新型支付方式可能会对财产处分意识问题的讨论产生一定的影响。分析以后,我觉得有三点影响。首先,如果坚持财产性利益不能成为盗窃罪的犯罪对象,新型支付方式确实可能会影响财产损益是否必要的判断。但是如果认为财产性利益可以成为盗窃罪的犯罪对象,那么被害人是否采用了新型的支付方式,不会影响财产处分意识是否必要的判断。其次,新型支付方式会改变被害人是否实施了财产处分行为与被害人的行为是否引起了占有转移的效果之间的关系。这一点我在前面说了,不再重复。最后,在肯定了财产处分意识的必要说之后,再讨论财产处分意识需要达到何种程度的时候,新型支付方式会对某些观点,主要是指前面提出的质量区分说,提出挑战。总之,在支持财产性利益可以成为盗窃罪犯罪对象这一立场的前提下,被害人是否采用了新型支付方式,并不会对财产处分意识是否必要,以及需要达到何种程度的判断产生实质性的影响。这是我的一个结论。最后,我对臧进泉等盗窃诈骗案作了一个分析。根据我所支持的处分意识必要说和极端缓和说的观点,鉴于被害人点击虚假链接在客观上引起了占有转移的效果,并且主观上具有财产处分意识,应当认为这个行为属于财产处分行为。但这里讨论被害人实施的行为是不是财产处分行为,其实是作为欺骗效果的财产处分行为,归根到底是为了讨论行为人是否包含了作为欺骗内容的财产处分行为。我认为这两个问题的答案都是肯定的,所以针对所谓盗窃事实这一部分的案情,行为人也应当构成诈骗罪,而不应当是盗窃罪。（详尽阐述见邹兵建：《诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成》，载《政治与法律》2022年第4期。）
