张明楷：拐卖妇女罪——如果妇女同意被出卖，行为人也成立本罪吗？
2022-11-11 22:23
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拐卖妇女、儿童罪是个很常见的罪名，但在具体的认定中也存在一些问题。比如，张三发现东北有些农村非常贫困，很多小伙子娶不到媳妇，于是就从俄罗斯花钱买来姑娘，再卖给这个村的人当媳妇。这是拐卖妇女的行为。但如果姑娘觉得在俄罗斯生活更困难，非常愿意被卖给中国小伙子当媳妇，那张三的行为还成立拐卖妇女罪吗？
拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为是“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为”，其共同特点是把被害人置于自己或第三者的非法支配之下。其中，支配是指通过对被害人施加物理或心理的影响，左右被害人的意志，使被害人难以摆脱行为人的影响，而不是说必须完全限制被害人的自由。只要实施上述任何一种构成要件行为，就构成拐卖妇女、儿童罪；如果对妇女或儿童实施的不是上述行为，就不能构成该罪。比如，介绍他人收养儿童以索取财物的行为，就不成立拐卖儿童罪。一定要记住，拐卖妇女、儿童罪是要把妇女或儿童当作商品出售。比如，行为人借着给男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的，就不成立本罪，因为在这种情况下，行为人并没有把妇女当成商品出售。你可能发现了，拐卖妇女、儿童罪的行为内容包括以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为，那这里的“绑架”与绑架罪中的“绑架”是一样的吗？其实不一样，两者客观行为相似，但责任要素不同一—拐卖妇女、儿童罪是以出卖为目的，即把妇女、儿童当作商品出卖，绑架罪则是以勒索财物或满足其他不法要求为目的，即通过把被害人作为人质来实现不法要求。也就是说，出卖目的是成立拐卖妇女、儿童罪的一个很重要的责任要素。那么，以抚养目的收买被拐卖的儿童后又出卖的，怎么认定呢？如果没有后面的出卖行为，只是收买被拐卖的妇女、儿童，成立收买被拐卖的妇女、儿童罪。如果在收买之后又实施出卖行为，那在理论上应该成立收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪，实行数罪并罚。但是，因为《刑法》第241条第5款有个法律拟制的特别规定，即收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪的规定定罪处罚。所以，对这种行为，认定为拐卖妇女、儿童罪就可以了。存在争议的是本节开篇提出的问题：如果妇女同意被出卖，行为人能不能成立拐卖妇女罪？在刑法理论上，基本认为可以成立。因为拐卖行为是否违背被害人的意志并不影响本罪的认定，即使妇女自愿被出卖，也不能免除拐卖者的刑事责任，而只能将其作为量刑情节来考虑。但我不赞同这种观点。我认为，如果得到了妇女的有效承诺，就不能对行为人以犯罪论处。至于其原因，就要说到本罪保护的法益了。拐卖妇女、儿童罪保护的法益是被拐卖者在本来的生活状态下的身体安全和行动自由。因此，在被拐卖者没有同意的情况下，拐卖行为当然成立拐卖妇女、儿童罪。此外，拐卖婴儿的行为，虽然没有侵害其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了婴儿的身体安全，所以成立拐卖儿童罪；父母拐卖未成年子女的行为，侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全和行动自由，所以成立拐卖妇女、儿童罪；即使经过监护人同意，如果拐卖行为对被拐卖者的自由或身体安全造成了侵害，也成立拐卖妇女、儿童罪。回到前面有争议的那个问题，有两种理解方式。一种是，由于拐卖妇女、儿童罪是侵犯妇女、儿童人身自由和身体安全的犯罪，所以，如果行为得到了妇女的有效承诺，就可以阻却违法性，进而不成立拐卖妇女罪。另一种是，如果行为得到了妇女的有效承诺，就不能将该行为评价为拐卖，所以阻却了构成要件符合性，进而不成立拐卖妇女罪。需要注意的是，在这种情况下，妇女的承诺必须是具体、有效的。比如，张三征得二妮的同意，把二妮带给李四做妻子，即使张三收了李四的巨额财物，从形式上看似乎是把二妮当作商品出卖并取得了对价，也不应将其行为认定为拐卖妇女罪。但是，如果二妮只是愿意离开居住地，并不愿意成为李四的妻子，可张三依然把她卖给了李四做妻子，那就应当成立拐卖妇女罪了。比如，根据《刑法》第234条之一第2款规定：未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚，可以知道，想要做出刑法上的有效承诺，承诺者的年龄必须在18周岁以上。所以，拐卖儿童的，即使征得了儿童的同意，但因为儿童不具备完全的独立做出决定的能力，其承诺也是无效的，所以行为人依然成立拐卖儿童罪。又比如，张三把二妮介绍到卖淫场所，二妮也愿意到那儿卖淫的，即使张三获得了卖淫组织者给的巨额财物，也只能成立协助组织卖淫罪或介绍卖淫罪，而不成立拐卖妇女罪。在现实生活中，有些行为很容易和拐卖妇女、儿童的行为相混淆。比如，借送养之名出卖亲生子女的行为与合法的民间送养行为。面对这种情况，应当审查把子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财以及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的以及有无抚养能力等事实，然后进行综合判断。根据我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2010年发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（后文简称《意见》）第17条的规定，“迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费'’感谢费‘的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”，因为这种行为本身就不是出卖行为。但是，明知对方没有抚养目的或抚养能力，仍然把亲生幼儿交付给对方以获取一定对价的，就应该认定为拐卖儿童罪。再比如，以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款携物潜逃的。对这种行为，只能认定为诈骗罪，而不能认定为拐卖妇女、儿童罪。举个例子。行为人和妇女通谋，由行为人把妇女介绍给某人成婚，获得钱财后，行为人和该妇女双双逃走。这是共同诈骗行为，而不是拐卖妇女行为。如果诈骗数额较大，应当以诈骗罪论处。因为拐卖妇女、儿童罪涉及的行为方式比较多，所以关于它何时既遂，应该具体分析。如果是以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童，只要使被害人转移至行为人或第三者的非法支配范围内，就成立既遂，而不用以出卖了被害人为既遂标准。如果是以出卖为目的，中转、接送妇女、儿童，这要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施的，要么是由其他共犯实施的，因此依然应当适用上面的标准，即只要使被害人转移至他人的非法支配范围内，就成立既遂。如果是出卖捡到的儿童或亲生子女的，应当以出卖了被害人为既遂标准。因为捡到儿童的行为并不构成犯罪，只有在出卖时才具备了着手实施犯罪所要求的法益侵害的危险性，所以应当以出卖了被害人为既遂标准。如果是先收买被拐卖的妇女、儿童，而后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，也应当以出卖了被害人为既遂标准。学友：甲未婚先孕，但在怀孕七个月时男朋友出走，于是甲便回娘家居住。之后，在母亲乙的陪护下，甲在医院生下一个男婴。甲生产后第二天，母亲便瞒着她将婴儿送与丙抚养，并收取营养费3万元。事后，母亲告诉甲婴儿已天折，而丙又把婴儿交给多年未孕的女儿丁及其文夫抚养。这种情况是否属于民间送养行为，3万元是否属于“少量钱财”，这种行为是否不成立拐卖儿童罪？张明楷：关于民间送养行为和拐卖妇女、儿童罪的区分，再补充两点。首先，不能因为将孩子送人的主体是父母，就认为不成立拐卖妇女、儿童罪。实际上，只要是将子女作为商品出卖，就成立该罪。因为这个罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪，出卖者与被出卖者之间是否具有父子、母子关系，并不会影响对被出卖者人身自由与身体安全的侵害。既然司法解释规定，出卖14周岁以上女性亲属或其他不满14周岁亲属的，应该以拐卖妇女、儿童罪论处，那出卖亲生子女的，也应该以拐卖妇女、儿童罪论处。其次，司法解释常常将营利、获利的目的作为出卖亲生子女构成拐卖妇女、儿童罪的主观要素，但我认为这是不必要的。原因有两个：第一，拐卖妇女、儿童罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪，出卖者是否有获利目的并不影响其行为是否侵犯了被出卖者的人身自由与身体安全；第二，在法定的出卖目的之外，另外添加获利目的，既没有依据，也没有必要。本节所讲的《意见》第17条规定的行为之所以不成立拐卖妇女、儿童罪，是因为这本身就不是出卖行为，而不是因为没有获利目的。这里的“少量‘营养费'’感谢费‘”，意在说明这些钱不是子女的对价。而之所以强调少量，是因为如果数额太大，恐怕就有借“营养费”“感谢费”之名行“出卖”之实的嫌疑了。《意见》也规定，“为收取明显不属于’营养费‘’感谢费‘的巨额钱财而将子女’送‘给他人的”，可以认定为出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。至于少量和巨额的区分，我认为难以给出一个具体的数额标准，而是应该结合当时的具体情况，来判断收取的财物的性质。在这个案例中，把孩子送人的是外婆，父母根本不知情，所以我认为不能适用《意见》第17条的规定，因为该规定明确说了是把自己的子女送给他人抚养的行为。而且，因为未婚先孕而把孩子送走，也很难说是因为“生活困难”或是“受重男轻女思想影响”。但是，虽然不能适用该规定，也不意味着外婆的行为一定构成拐卖儿童罪。问题的关键仍然是外婆的行为是否属于把孩子作为商品出卖。从案情描述看，我倾向于认为外婆不是把孩子当商品出卖，她只是想让孩子离开母亲，以使母亲今后的生活不受影响。外婆为孩子找的是有抚养目的和抚养能力的人家，收取的3万块钱并非孩子的对价，也并非规定里说的“明显不属于’营养费‘’感谢费‘的巨额钱财”。所以，外婆的行为不构成拐卖儿童罪。那么，外婆的行为可能成立什么犯罪呢？首先，如果外婆的行为导致孩子身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以成立遗弃罪。其次，外婆的行为可以被评价为将孩子偷走并使其脱离监护人，所以可能成立拐骗儿童罪。丙和丁接收孩子的行为又该如何评价呢？首先，因为孩子不属于被拐卖的儿童，所以丙和丁的行为肯定不成立收买被拐卖的儿童罪。其次，如果丙丁事前与孩子的外婆通谋，共同参与并实施了拐骗儿童的行为，那两人可能与外婆成立拐骗儿童罪的共犯；如果丙丁没有参与拐骗儿童的行为，只是收养了孩子，那我认为不以犯罪论处比较好，但可以通过民事等手段让两人把孩子送回去。尤其是丁，她是从丙处接收的孩子，无论是从违法层面还是责任层面来看，都是不以犯罪论处的可能性较大。
原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P334-341。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。