一方面是与普通强奸罪有关的一些新观点，以及国外近年来对强奸罪的修改；另一方面是《刑法修正案（十一）》新增的对负有照护职责的人员性侵罪的认定问题。
通常认为，强奸罪的保护法益是性行为的自主决定权。不过，近年来，为了扩大强奸罪的处罚范围，国外不少学者提出了一些新观点。例如，日本的井田良教授认为，强奸罪的保护法益是被害人对侵害自己身体的隐秘领域（隐私部位）的性行为的防御权。按照这种观点，只要被害人说了“不可以”“停下来”等话，而行为人仍然继续实施性行为的，就构成强奸罪。有学者认为，强奸罪的保护法益是被害人的人格尊严，也有学者认为是被害人的身体不被性利用的自由。比利时的通说认为，强奸罪的保护法益是被害人的身体完整性，但具体是什么内容，似乎只可意会不可言传。我国司法实践常常将妇女性的羞耻心或名誉作为强奸罪的保护法益，但我并不赞成这种观点。首先，把性的羞耻心当作强奸罪的保护法益并不合适。比如，卖淫女被强奸时可能并不感到羞耻，但不能否认强奸罪的成立。其次，认为强奸罪的保护法益是名誉也不合理。虽然强奸罪有可能使被害人的名誉受到贬损，但名誉是由侮辱罪、诽谤罪来保护的，并不是强奸罪保护的内容。或许有人会说，《刑法》把在公共场所当众强奸妇女规定为加重情节，触犯这一点的行为人最高能判处死刑，这就意味着强奸罪保护被害人的名誉。这种理解也是不正确的。这种情况之所以需要提升法定刑，其实是因为性行为非公开化是一项重要原则，而公开化的强奸表明对被害人性行为自主权的侵害更严重。如果只是从保护名誉的角度处罚，就很难解释法定刑为什么会提高到死刑。我认为，强奸罪的保护法益依然应当采取性行为自主决定权的表述。不管妇女因为什么不同意性交，行为人采取暴力、胁迫或者其他手段与之性交的，都成立强奸罪。在我国，强奸罪的行为对象只能是妇女，直接正犯只能是男性，妇女只能成为强奸罪的教唆犯、帮助犯或者间接正犯、共同正犯。但现在，越来越多的国家和地区不再将强奸罪的行为对象限定为妇女，而是将男性也包括在内。所以，不仅女性可以对男性实施强奸，同性之间也可以实施强奸。当然，这取决于各国刑法怎么规定性交的定义。与强奸罪主体有关的另一个问题是，丈夫能不能成为强奸妻子的主体。从起源上看，“强奸”这个词是不包括丈夫和妻子之间的性交行为的。宗教上讲的不得奸淫，是指不能和不是自己妻子的人发生性行为。但是，丈夫能成为强奸妻子的主体，这在国外的刑法理论上没有什么争议，因为刑法没有明文将妻子排除在强奸罪的行为对象之外。不过，在各国的司法实践中，也并不像人们想的那样，丈夫在任何时候都能构成对妻子的强奸罪。根据我国《刑法》第236条的规定，丈夫可以成为强奸妻子的行为主体。也就是说，承认婚内强奸成立强奸罪没有法条上的障碍。这主要还是国民观念的问题。在我国，农村和城市居民的观念区别很大，而一部《刑法》不可能在城市和农村区别适用。所以，我倾向于认为，可以按照社会一般观念来判断婚内强奸是否成立强奸罪。这里的一般观念，是指要按照当时当地的一般人的观念来理解。目前，在离婚诉讼期间、为离婚而分居的期间、有第三人在场的期间等明显异常的场合强奸妻子的，认定为强奸罪是可以被一般人接受的。从整个世界范围的刑法来看，强奸罪的行为手段大体有三类。第一类是我国、日本、韩国最严格的限定，要求行为人使用暴力、胁迫或者强制方法，甚至要达到足以使被害人难以反抗的程度。第二类是要求更缓和一点的，或者说，强奸手段包括不怎么明显的强制方法。比如，在法国刑法中，“趁机”，即利用被害人在当时缺乏做出同意的判断能力的情形，也是强奸罪的一种行为手段。像是利用被害人在睡眠状态、药物中毒状态等实施性行为的，都成立强奸罪。第三类是没有手段限制，只要未经对方同意而实施性行为的，都构成强奸罪。比如，德国刑法中的强奸罪就不要求有暴力、胁迫等强制行为，如果行为人通过实施暴力、胁迫等强制行为与妇女发生性行为，成立加重的强奸罪。在我国的司法实践中，有不少案件是行为人采取欺骗手段与对方发生性行为，对方也知道是要发生性行为，但是因为受骗才同意的，这类情况也被认定为强奸罪。很多人常说，既然骗钱都是犯罪，为什么骗奸却无罪？从规范上讲，这个问题其实是要判断《刑法》第236条中的“其他手段”是否包含欺骗行为。第236条对强奸罪行为手段的完整表述是“以暴力、胁迫或者其他手段”。如果不遵循同类解释规则，那确实可以将“其他手段”解释为包含欺骗手段。但是，如果遵循同类解释规则，就只能认为“其他手段”仅限于与“暴力、胁迫”相当或者相类似的强制手段。所以，这个问题其实是要考虑什么样的欺骗行为具有强制性。在我看来，只有当欺骗行为导致具体的被害人不能自主地做出决定时，它才具有强制性。比如，张三利用迷信与妇女发生性关系，将其认定为强奸罪很容易被人接受。因为妇女在当时确实以为如果不与张三发生性关系，就可能遭受更严重的灾难。在这种情况下，就可以将张三的欺骗评价为利用迷信的强制手段。不过，有些案件具有特殊性。比如，妇女甲的生活总是不顺，于是找乙算命，乙说：“我得输送点功力给你，这样你以后的生活才会变得顺利。”妇女甲问怎么输送，乙就说要发生性关系。妇女甲就同意了。可是，跟乙发生性关系后，妇女甲仍然生活不顺，于是她再次找到乙，乙说要再送功力，于是两人又发生了性关系。之后，妇女甲还是不顺，再次找乙，乙说：“我的功力不够，我帮你介绍功力更深厚的人吧。”于是，乙向甲介绍了丙。案发后，妇女甲反复说自己是愿意的，不要将甲乙的行为认定为强奸罪。可是，法院还是认定甲乙的行为构成强奸罪。你或许会认为，虽然妇女甲说自己是愿意的，但她其实是因为受到了欺骗，不能自主地做出决定。从这个意义说，甲乙的行为似乎也可以被认定为强奸罪。不过，我不同意这种观点。因为妇女甲是一个精神正常的人，甲乙虽然有欺骗行为，但没有达到强制的程度。即使认为妇女甲因为受欺骗而导致其承诺无效，甲乙的行为本身也不符合强奸罪的行为手段特征。在有些案件中，行为人并没有利用迷信，也有被司法机关认定为强奸罪的，我觉得不合适。比如，李四在宾馆租了一个房间，谎称是为航空公司招聘空姐，并利用自媒体对外发布招聘消息，于是有许多女性前来应聘。李四告知应聘者符合条件并等待进一步审批后，提出这一行也有潜规则，就是只有与他发生性关系才能被录用。于是，有几位女性与他发生了性关系。事后，法院认定李四的行为成立强奸罪，但在我看来，李四的行为没有任何强制性，难以被认定为强奸罪。总之，被害人受欺骗后做出的承诺是否有效，与被告人的行为本身是否符合强奸罪的构成要件是两个不同的问题，不能将其混为一谈。如果行为本身不符合强奸罪的构成要件，尤其是不符合强奸的行为手段要求，那么，不管被害人的承诺是否有效，行为人都不可能成立强奸罪。只有当行为符合强奸罪的客观构成要件时，才需要讨论被害人的承诺是否有效。比如，行为人与身患重病、无力反抗的妇女发生性关系，这种情况符合强奸罪的行为手段要件，这时才需要讨论妇女有没有承诺，以及承诺是否有效力。
原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P295-300。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。