在进入正题之前，先来看一个问题：15周岁的少女主动要求与男教师发生性行为，男教师是否成立本罪？
负有照护职责人员性侵罪是《刑法修正案（十一）》新增加的一项罪名。它是指对已满14周岁不满16周岁的未成年女性（以下简称“少女”）负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该少女发生性关系的行为。增设这个罪名，本质上是为了使少女的身心健康成长不受特殊职责人员对其实施性交行为的妨碍。儿童的健康成长是刑法所要保护的法益，但刑法不可能规定一个妨害儿童健康成长罪，因为这样的规定没有明确的处罚范围。所以，刑法将一些典型的妨害儿童健康成长的行为类型化为几种犯罪，如奸淫幼女类型的强奸罪、猥亵儿童罪、雇用童工从事危重劳动罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、负有照护职责人员性侵罪，等等。刑法规定这些犯罪都是为了保护儿童的身心健康成长。有人认为，负有照护职责人员性侵罪的保护法益仍然是少女的性行为自主决定权。我不赞成这一观点。因为如果采取这种观点，那么，少女同意与负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人发生性关系的，对方的行为就会因没有侵犯少女的性行为自主权而不构成本罪。但事实上并非如此。也就是说，即使少女自愿与负有特殊职责的人发生性关系，对方的行为也成立本罪，这表明少女的同意对负有特殊职责的人是无效的。反之，如果少女同意与其他人发生性关系，其同意则是有效的。比如，少女自愿与男同学发生性关系的，男同学不构成犯罪。此外，如果负有上述特殊职责的人员使用强制手段与少女发生性关系，则侵害了少女的性行为自主权，应当以强奸罪追究刑事责任。这便表明，负有照护职责人员性侵罪的保护法益不是少女的性行为自主权，而是少女的身心健康不因负有照护职责人员对其实施的性行为而受到妨碍。可能有人会说，其他男性与少女发生性关系的，也妨碍了少女的健康成长。这样说未尝不可。但是，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人，原本是保护少女健康成长的人，所以，他们与少女发生性关系的行为对少女健康成长的妨碍更为严重，于是刑法将这种行为规定成了犯罪。本罪的行为主体仅限于对少女负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人。当然，这里的负有特殊职责并不限于法条明文列举的这几种。比如，狱警对被收监的少女也负有看护、教育等特殊职责，也可能成为本罪的行为主体。但是，一定要注意，不能随意扩大本罪的主体范围（处罚范围）。并不是说只要存在看护、教育、医疗等行为外观，一个人就能成为本罪的行为主体；只有那些对少女的身心健康成长具有实质性的管护、指导等职责的人员，才能成为本罪的行为主体。那么，什么是实质性的职责呢？我认为应该限定为，只有当依法、依规、依条理对少女的健康成长具有某方面的“职责”，使少女在相关领域对行为人形成比较稳定的依赖关系时，行为人才能成为本罪的主体。比如，一对夫妻要出差三天，因为不放心15周岁的女儿独自在家，就请帅气的朋友甲在方便时来家里照看一下女儿。在这期间，女孩自愿与甲发生了性关系。这种情况下，甲的行为就不构成本罪，因为他对女孩没有实质性的看护职责，只是临时性的、日常生活意义上的帮忙，女孩对甲也没有形成依赖关系。反过来讲，如果少女的生活等较长时间依赖于特定的行为人，那行为人就可以成为本罪的主体。比如本节开头的问题：15周岁的少女主动要求与男教师发生性行为的，男教师是否成立本罪？如果少女是在课外的临时补习班学习期间，自愿与补习教师发生性关系，那男教师不构成本罪。但如果是中小学教师，由于在法律上对学生负有特殊职责，他便可以成为本罪的主体，其行为构成本罪。再比如，少女身体不舒服，去过一两次医院后，自愿与医务人员发生了性关系，这时，医务人员的行为也不构成本罪。但是，如果少女患有某种疾病，在较长时间内依赖于特定医务人员的治疗，对医务人员形成了依赖关系，这时她与医务人员发生性关系，医务人员就应当成立本罪。关于本罪的行为对象，法条中的表述是已满14周岁不满16周岁的未成年女性。但是，如果负有特殊职责的人员与不满14周岁的幼女发生性关系，但确实误以为对方是已满14周岁的少女，比如误以为对方15周岁，那是构成本罪，还是无罪？首先可以确定，行为人不成立奸淫幼女类的强奸罪，因为他确实误以为对方已满14周岁，即没有认识到对方是幼女，也就不具有奸淫幼女的主观故意。那么，行为人是否成立负有照护职责人员性侵罪呢？你可能会认为，本罪的行为对象是已满14周岁不满16周岁的未成年女性，所以，如果对方实际不满14周岁，而行为人误以为对方15周岁，就不构成本罪，也就是无罪的。但这种观点是明显错误的。试想一下，如果负有特殊职责的人员明知对方是15周岁的少女，没有产生错误认识，且双方自愿发生性关系，那他的行为完全符合本罪的构成要件，应当认定为本罪。如果负有特殊职责的人员与不满14周岁的少女自愿发生性关系，反倒不认定为本罪，是不是既不利于对幼女的保护，也不符合逻辑？刑法不会犯这样的错误。所以，本罪中的“已满14周岁”其实只是一个界限要素，而不是真正的构成要件要素。换句话说，如果负有特殊职责的人员与不满14周岁的幼女发生性行为，但确实误以为对方已满14周岁，就不能认定为奸淫幼女类的强奸罪，但应当认定为负有照护职责人员性侵罪。本罪的行为内容是，与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系。要特别强调的是，本罪的成立，不需要行为人积极利用特殊职责与少女发生性关系，更不需要行为人采用暴力、胁迫等强制手段。所以，即使少女同意，甚至是主动要求与行为人发生性关系，也不影响行为人的行为成立本罪。如果负有照护职责的人员使用强制手段与少女发生性关系，则应当直接认定为普通强奸罪。此外，本罪中的“发生性关系”与普通强奸罪中的是一样的，指实施狭义的性交行为，不包括实施性交之外的猥亵行为。一方面，《刑法》将本罪设置在强奸罪之后、强制猥亵罪之前—一强奸罪在第236条，负有照护职责人员性侵罪在第236条之一，强制猥亵罪在237条——就能说明这一点。另一方面，根据社会的一般观念，发生性关系只包括实施狭义的性交行为。不过，强制猥亵罪和强奸罪的范围是有关联性的。如果扩大强奸罪的范围，就会缩小强制猥亵罪的范围，从长远来看，这个范围与国民观念有关，并不是一成不变的。比如，如果将强奸限定为狭义的性交行为，那强行进行口交、肛交的行为就属于强制猥亵；如果将强行进行口交、肛交的行为归入强奸罪，那就不能对这种行为以强制猥亵罪论处。本罪的责任形式是故意，行为人必须认识到对方是未满16周岁的少女。如果行为人确实以为对方已满16周岁，就不能认定为本罪。实施本罪的行为，同时构成强奸罪的，属于想象竞合，应当以处罚更重的强奸罪追究刑事责任。也就是说，只要负有特殊职责的人员利用特殊职责进行要挟达到胁迫的程度，或者利用少女孤立无援的境地，即行为人的行为符合强奸罪的暴力、胁迫或者其他手段的要求时，就应当按强奸罪处罚。
原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P301-306。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。