徐久生：专断医疗行为有可能成立过失犯罪

医疗行为以拯救患者生命、恢复患者健康为目的。但是，医疗行为本身难免对患者机体具有损害性，比如最为常见的手术行为往往会破坏患者的身体完整性。因此，从形式上看，医疗行为已经具备了故意伤害罪的构成要件该当性。但实际上，因为医师对患者实施医疗行为的目的是救死扶伤，在得到患者同意的情况下，医疗行为自然不会为社会道德所谴责，更不会为法律所禁止，其对患者身体的处置是默认基于对患者的帮助，所以医师对患者的治疗行为一直被赋予神圣与高尚的标签，据此为医师的主观认识背书，在法律层面和道德层面都摆脱了争议与风险。与之对应，当患者同意接受医师的治疗之后，便被认为信赖医师，而这也是治疗行为的正当化事由，并在事后能够证明医师决策是有患者同意作为依据，但这却和现实中愈演愈烈的医患矛盾存在一定的差异。当前的现实问题是，如果因为不同原因没有得到患者同意，医师为了患者的利益擅自对其实施医疗行为，即专断医疗行为，并因此造成伤害患者生命健康，甚至导致死亡的严重结果，是否一定成立过失犯罪以及是否存在正当化的余地，这都是当前亟需解决的司法实践问题，否则医师在处理病患时，其自主决策的权限会因为权责不明而被大大限缩，而导致的延误治疗的负面影响则会反噬患者的生命健康。

正当医疗行为的成立前提包括患者的知情同意，在治疗过程中，医师必须充分地尊重患者的知情同意权，否则医疗行为就因为没有获得患者事前许可而被认定为专断医疗行为。专断医疗行为以医师侵害患者的知情同意权为前提，分析专断医疗行为的责任分配，首先需要剖析患者的知情同意权的来源并明确其在我国司法实践语境中应该如何应用。

在20世纪前的希波克拉底时代，社会一直默认医师秉持父权主义，拥有绝对的医疗行为决定权，这种掌握生命奥秘的神圣感成为医师职业荣誉的来源，因此只要是为病人的利益着想，医师就可以只治病而不需要告知病人，甚至可以欺骗病人。而在20世纪之后，人们逐渐意识到，是否接受医疗是患者的权利，医师具有向患者提供其赖以作出是否接受医疗决定所需要的信息的义务，当患者得知医疗行为可能给自身造成损害时，仅其自己有权决定是否接受治疗。患者知情同意权的产生最早可以追溯到1914年的斯柯伦道夫（Schioendorff）案，本案首次涉及了知情同意中的患者自我决定权，当医师对病人麻醉后作腹部检查时，出于职业素养切除了病人的纤维瘤，而病人在检查前曾要求不做手术。法院因此作出如下陈述：“任何成年人，只要是智力健全的，都有权利去决定对他的身体做什么，医师进行手术时，如果没有他的同意而去做手术，就是侵犯了病人的权利，医师就应该负赔偿责任”。实际上，虽然斯柯伦道夫案展开了对知情同意的讨论，但本质上还是病人的事前同意，而在真正意义上产生知情同意权是1957年的绍戈尔（Salgo）诉斯坦福大学董事会案。在绍戈尔案中，法院创设了知情同意（Inform Consent）的概念，并要求将知情同意作为医师准确判断的前提，具体的知情同意内容包括：（1）告知患者疾病的本质与治疗的本质；（2）告知患者不接受治疗所导致的后果；（3）患者采取治疗所可能面对的风险；（4）对既有治疗方案的可替代疗程。自此之后，以自由主义为基础，患者的知情同意权应运而生，并且不断补充发展。

在当今社会，知情同意权是指为了充分尊重患者的自主决定权，在接受治疗之前，因为涉及自身的生命健康安全，所以患者有权事先通过医师获得相应的治疗信息，并分析治疗信息来决定自己是否接受治疗。自主决定权以自由为法哲学根基，可以拆分为知情权和同意权，前者是后者的存在基础，而后者则凸显出前者的实际价值。实际上，知情同意权的核心内涵是患者自主决定权，当患者充分认识到与自己有关的医疗信息之后，能够遵从自我意志来选择是否接受治疗、接受什么治疗方案以及可接受的治疗程度等内容。设置知情同意权的初始目的在于保障患者的基本权利，维护患者的人格尊严，避免患者受欺诈和胁迫，最终实现医疗目的。当下知情同意权主要分为四个部分：（1）信息告知，这对应医师告知患者关于治疗的具体内容以及告知程度，包括合理的专业标准（Professional Standard of Disclosure）、合理的个人标准（Reasonable Person Standard）以及主观标准（Subjective Standard of Particular Patient）。（2）同意能力，这要求个人能够理解其作出决定所需要的相关信息，并具备在多种可用的信息中找出相关的可预见的结果的能力。（3）信息理解，要求个人得到有关正确信息后，分析这些正确信息与个人行为结果之间的联系。（4）自愿意志，有关人员需要在法律上有资格提供同意，并保证患者能基于自己的意志来选择治疗措施，而没有受到明显或隐蔽形式的外部强制因素的干扰。在司法实践中，行使知情同意权的主体通常是患者本人，但如果患者因故不具有相应的行为能力，那么患者的法定代理人应该代替其行使知情同意权。在实际治疗过程中，知情同意权的行使应该以患者的事前指示为“自我决定模式”的基轴，辅以“最佳利益模式”和“治疗义务界限模式”作为补充，而法定代理人则可以借助民事法律关系来体现患者的意志，由于法定代理人与患者之间存在利益牵绊，可以信赖其做出合理决策，最大程度地维护患者的生命健康权利。

综上所述，除非出现征得患者同意极有可能延误治疗或者危及患者生命等特殊情形，否则医师未经患者同意就擅自展开治疗，有可能造成患者身体严重后果的专断医疗行为，即使符合治疗初衷、医疗标准并获得一定的治疗效果，也无法摆脱违法的嫌疑，并存在成立过失犯罪的可能性。

正当医疗行为必须同时满足四个条件，即以治疗患者疾病为目的，以存在医学上的适应性为前提，符合医疗技术规范，并且获得患者的同意，而患者的知情同意是医疗行为正当化的最为重要的条件。我国《民法典》进一步明确，知情同意权的概念，权利行使的主体应该为患者本人，若患者无决定能力的则由他人提出替代决定，在知情同意的基础上，可以界定出专断医疗的核心定义。

遵循当前的医疗规范，医师在检查或者治疗患者前有义务告知患者治疗相关的必要信息，并将治疗决定权让给患者。通过判断患者的意思表示，专断医疗分为三类：（1）紧急医疗：当患者面临紧迫的生命威胁时，医师在未征得其同意的情况下，对患者进行有损害性的治疗；（2）强制医疗：对于部分特殊患者，为了维护社会整体层面的公共卫生健康乃至于社会秩序，违反患者意思进行治疗，包括但不限于急性传染病患者、精神病患者等特殊对象；（3）狭义的专断医疗：排除紧急医疗与强制医疗的情形，在患者尚未提供有效的同意情况下，医师擅自治疗患者。因为这三者在行为本质和初始目的上存在差异，所以应该区别对待。对于紧急医疗行为，可以推定行为人承诺和特殊情况下的紧急避险，论证出紧急医疗行为合法。一方面，在紧急场合下，为挽救患者生命健康而提供合乎医学伦理与要求的治疗，可以推定患者会事后同意。另一方面，医师相较于一般人掌握更专业的医疗知识，能够准确地衡量患者的生命健康状况，当医师发现患者更重要的生命健康利益时，基于优越利益原则，即使尚未获得患者同意，也可以治疗。对于强制医疗行为，因为强制医疗的性质以及实施方式是由专门法规定，所以其治疗手段、程度等是否合法都可以参考专业法规，适用强制医疗的客观要件是患者行为的社会危害性已经达到犯罪程度，所以强制医疗属于合法行为。因此，本文所讨论的专断医疗不包括紧急医疗和强制医疗，而是狭义的专断医疗。

除了一些极其特殊的情况，比如征得患者同意有可能延误治疗、导致患者面临严重的生命健康危险。否则如果医师没有获得患者的同意就擅自治疗，并因此造成患者身体损害等严重后果，那么即使专断医疗行为出于治疗目的并取得一定疗效，也无法否认其违法性，并存在成立过失犯罪的可能性，但不可能成立故意犯罪。实际上，之所以认为狭义的专断医疗有可能成立过失犯罪，根源在于法律父爱主义主张政府为了公民自身利益，可以在某些特殊领域不顾公民意志而限制其自由和自治，国家基于法律父爱主义赋予的强制医疗能够避免患者进一步损害自身利益，具有正当性，所以不应认定为故意犯罪。实际上，在专业的医疗救治领域，公民个人接受治疗就应该被默认为将选择权让渡给专业的医疗人员，体现对科学的尊重，但是鉴于医疗本身具有不确定性，医师在治疗过程中可能造成疏忽，所以专断医疗中医师也可能承担一定程度的过失犯罪责任。与之相对，医师在接受了公民个人默认让渡的治疗权限之后，自然应该承担医疗救助责任，其对医疗行为的疏忽大意或者过于自信的过失态度导致了最终的损害后果，则成立过失犯罪。

专断医疗行为的构成需要参考2002年2月20日国务院通过的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）与2017年2月21日国家卫生和计划生育委员会颁发的《医疗机构管理条例实施细则》，后者第88条规定诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术方式等方式对疾病作出判断和消除疾病、了解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康。诊疗活动具有的高度专业性，导致医师和患者之间对治疗信息的了解不对等，治疗过程具有高度的不确定性，甚至在外表上呈现一定的危险性。专断医疗行为主要从患者的有效同意层面违背一般医疗行为的范畴，医师在诊疗时需要事先知悉患者的意思，负有将有关病情、治疗方案、效果、可能的风险等信息告知患者的义务。但是如果患者没有同意，或者违背患者的意思，或者患者的同意因为欠缺有效要件而无效，则该医疗行为属于专断医疗行为，并同时具备下列要素。

（一）欠缺患者的有效同意

专断医疗行为的构成前提是欠缺患者的有效同意，具体包括患者同意无效和在知悉医师告知的相关信息后不置可否甚至拒绝同意。这意味着医疗行为是对患者意志的违背，无论医师出于何种目的，都是对患者意志做出了错误解读，导致患者对自己身体的合理支配权利被侵犯，并引发损害结果，有学者据此提出“医疗行为只有取得患者的告知后同意，才能实现去罪化”的结论。

第一，同意无效主要有以下几种情况：其一是患者是精神病患者、未成年人，这两者作出的意思表示无效，并不具备同意能力。其二是医师基于不正当目的，以欺诈的方式取得患者同意，这是因为患者得到的基本信息存在事实错误，因此其同意并不能体现其真实意思，当然也是无效的。其三，即使患者的同意是其内心真实想法，但违背法律规定，那么这种同意也同样无效。比如安乐死在一定程度上维护了患者尊严，减轻了患者痛苦，但我国并未合法化。因此，患者同意甚至主动要求实施安乐死的意思表示即使是真实的，也同样无效。刑法在多数情况下都重视患者同意，是因为患者是否在情感上同意接受治疗，不仅关系到专断治疗是否会被归为正当业务，还关系到司法机关如何判定专断医疗中刑事违法性的有无。在刑法领域，患者的自主原则可以作为医疗行为的正当化事由，但其同意无效的情形不能取代医师的行善原则和职业操守，否则会导致医疗专断行为。

第二，患者在知悉医师告知的相关信息后不置可否，既不表示同意也不表示拒绝，对医师的告知保持沉默。不置可否在实践中主要有两种表现形式：一是患者在医师提出医疗建议之后，不置可否，保持沉默；二是患者在送医之时已失去意识，不能表达自己的意愿且无关系人代为表示同意。在患者不知可否的情况下，一般难以揣度患者的真实意志，这种情况一般可以视为医师无法直接取得患者的意见，那么此时对于患者意志的判断，应该基于原有的选择权默认让渡展开分析。既然医师无法直接有效地获得患者的选择，那么可以追溯至患者同意治疗的阶段，患者在同意接受医师治疗的时候，就应该默认其将部分选择权让渡给医师，如果医师在这种情况下不做出选择，那么医师救治患者的行为就会处于轻易被事后追责的危险处境，这不仅会导致整个医学界的惴惴不安，更容易加剧当前社会中的医患关系紧张，最终造成医患之间无法构建互信互惠关系，损害社会的整体公信力。

第三，患者在知悉医师告知的相关信息后拒绝同意，是指其在知晓医师告知的信息之后，对于医师建议的医疗方案明确表示不同意。患者表示拒绝同意的方式包括口头陈述和行为表示，口头陈述主要是指患者在被问询到是否接受治疗时直接表示反对，而行为表示则主要表现为手术前拒签手术同意书。除此以外，拒绝同意也可以表现为关系人配合签署，在同意书上明确写下“拒绝......，后果自负”，轰动一时的肖志军拒签案即属于这种情况。对于肖志军拒签案，苏力教授认为患方（包括患者和患者家属）应该负全部责任，而医方（包括医师、医院以及医疗管理机构）在法律和道德方面均不应该承担任何责任。实际上，对于肖志军拒签案中双方责任的划定，首先需要明确肖志军及其妻子在案发时的个人意志，鉴于肖志军妻子当时已经失去意识，那么应该由肖志军代为表达，其却选择了拒绝进行后续治疗，那么医师显然因为当事人及其关系人的否定而无法获得有效同意。对于这种情况下知情同意的认定，既不能简单等同于“患者家属的同意”，也不应是“医师的同意”，而应当是《民法典》第1219条规定的最为接近患者真实想法的“患者的明确同意”，那么医师如若进行专断医疗行为，虽然《民法典》第1224条第1款规定“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”，医疗机构并不承担赔偿责任，但因为随后规定“医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任”，则医方仍然处于可能承担责任的“危险境地”。

（二）医师擅自实施了有相当损害性的医疗行为

在尚未得到患者同意的前提下，医师擅自对患者施加具有相当损害性的医疗行为，包括但不限于手术、特殊治疗等行为。医疗行为以患者为对象，以患者的身体为客体，而医疗行为可能对患者造成较大、甚至严重的损害后果，如果并未得到患者的同意，医师却擅自实施，则属于专断医疗行为。然而对于损害性较小的医疗行为，是否同样坚持告知后同意原则，学界有不同看法。有观点主张，如果医疗行为的损害结果较小，甚至可以忽略不计，那就不必苛求在治疗前获得患者的同意，类似于《药治通法补遗》中提出的“是药三分毒”理论，因为患者的最终目的是治疗自己，所以一些微小的副作用也被默认在其认识范围内，而既然是被免除同意范围内，那么自然也不存在专断医疗的可能性。但是在司法实践中，对损害性较小和相当的损害性难以准确判断，且损害性较小的标准如果单纯以生命健康为尺度，考虑到患者的身体素质存在差异，显然不能一概而论。有鉴于此，参照我国《民法典》相关条文实施手术、特殊检查、特殊治疗，应取得患方的书面同意，可以将这一规定作为相当损害性医疗行为的认定标准，符合这类标准则属于具有相当损害性的医疗行为，如果在实施前并未获得有效同意，则被判定为专断医疗行为。

（三）专断医疗行为造成了实际的损害事实

未经患者同意的专断医疗行为如果成功地治愈了患者的疾病，这里无需讨论，而需要讨论的是导致患者生命健康遭受重大损失或者死亡的失败的专断医疗行为。在未获患者同意的情况下，医师擅自对患者进行治疗，如果治疗失败，致患者健康恶化甚至死亡，显然严重侵害了患者的健康法益甚至是生命法益，此等对患者生命健康法益的严重侵害，属于专断医疗行为构成要件中的损害事实，并且是专断医疗行为成立犯罪的条件之一。在司法实践中，将实际损害事实作为构成要件，能够明确刑法的保护法益以及后续如何进行损害补偿。保护法益是患者的生命健康法益，那么对应的法益损失也可以参照相关治疗执行标准加以判断。比如在“孙永康等医疗纠纷案”中，对于医方过错，由天津明正司法鉴定中心出具津明正[2016]临床鉴字第104号鉴定书，而具体赔偿损失的计算，则参考《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条与第20条的规定。实际上，专断医疗行为损害的不仅包括患者的生命健康，还包括患者因为无法实现自己对身体的支配意志所导致的心理健康，而在损害赔偿环节，由于医师违反“知情同意”而过失侵害了患者的“自我决定权”，给患者精神造成精神痛苦，可根据患者精神痛苦的程度决定精神损害赔偿。

在明确了专断医疗行为的界定及其构成要件之后，需要着重探讨刑事司法究竟应当如何应对专断医疗行为造成对患者身体伤害或者死亡的严重后果的情形。总体而言，学界大致有无罪说、有罪说和部分有罪说（折中说）三种观点。

（一）无罪说

该观点认为，即使专断医疗造成患者严重的身体伤害乃至死亡，也不成立犯罪。其理由是，医疗行为本质上是治疗疾病，而治疗疾病是公民的一般诉求，良好的医疗秩序也是社会和谐的应有之义，如果单方面否认专断医疗行为，则过分关注患者的个人诉求而忽视了医疗的整体社会价值，将其视为故意伤害，显然不合实际，所以不应将其作为犯罪处理，而是由民事法律调整。无罪说的理论依据是对公民个人理性能力的相对信任，一旦默认行为人具有理性能力，那么便默认其拥有完整的自我意识并且可以明确自己的利益诉求，随之主导自己的实行行为。现代法治国家应该承认并尊重公民个人的选择权利，即使在特殊情况下个人的选择并非应对危机的最优选择，也应该信任个人“能够客观超然地看待世界和判断他人，能对事实、人和事件作出审慎明断的认知”，那么后果也应该由个人承担，医师不应该为理性人的自我选择“买单”，而损害结果应该由民事赔偿途径解决。

坚持无罪说的学者认为，专断医疗行为的确损害了患者的自主决定权，但这是民事争议，医师只承担民事赔偿责任。即使专断医疗违反了医疗法中的医师说明义务的规定，也应该适用行政处罚。有学者认为专断医疗是医疗伦理损害，如果医疗机构或医师未对患者履行充分的告知或保密等义务，或者在未取得患者同意前提下进行、暂停或者停止治疗，最终损害患者的生命健康权益，则需要承担民事侵权责任。总之，在刑法日趋人道化的背景下，对医师过于苛责显然不符合社会发展的主基调，也会导致医疗事业的倒退与公共信任的危机，为了避免这一窘境，应该通过民法而非刑法调节专断医疗的矛盾，与消极预防型刑事治理模式保持一致，以人权保障为核心并恪守刑法谦抑主义。

（二）有罪说

有罪说认为患者知情同意是医疗正当化的前提。考虑到医疗兼具损害性和风险性，所以事先取得患者同意能够为医疗正当化背书，如若没有取得患者同意而擅自进行专断医疗且损害患者的生命健康权益，则需要事后追责。判断患者表示的同意是否有效的内容包括：作出同意的是否为患者，患者是否具有正确表示同意的能力，表示同意的方式、时间、具体内容，以及医疗人员是否及时认识到患者的同意等，如果不存在认识，那么医疗人员则不具备侵权责任，也不承担刑事责任。

持有罪说观点的学者认为，专断医疗行为受刑罚处罚的基础不仅在于其侵害了患者的自由意志，而且更为重要的是侵害了患者的健康法益甚至生命法益。传统刑法理论否认了个人承诺牺牲自己生命与重大健康的权利，为了挽救患者的生命和维护患者重大健康，医师可以本着救死扶伤的原则擅自对患者进行治疗。但伴随着“病人为本位”原则的逐步确立，医疗行为必须围绕患者的“自我决定权”加以展开，若患者明确拒绝治疗，甚至要求安乐死，如果不会对他人产生直接侵害，医师应当尊重患者的意志，如果违背患者意志擅自进行治疗，且造成对患者身体的重大损害甚至导致患者死亡，成立犯罪应当符合法理和情理。但具体成立何种犯罪，则观点不一。

（三）部分有罪说

部分有罪说，也称折中说，其核心意思是，专断医疗是否成立犯罪，要进行个案审查，只有同时具备应罚性和需罚性的专断医疗才成立犯罪。实际上，这种观点和美国司法界对专断医疗行为的处理方式一致。知情同意权作为英美法系一项重要的私法原则，通过严密的逻辑演进路径与生命权、健康权、隐私权等重要人格权概念密切交织，经历了从“医师标准”到“患者标准”再到“理性人标准”的嬗变，而理性人标准同时也是部分有罪说的理论基础。

在持折中说的学者看来，正当的医疗行为必须同时具备必要性、有利性和相当性才有正当性可言。必要性是指医疗行为对患者所患病症来说，必须是不可或缺的；有利性是指医疗行为须有利于改善病情；相当性是指医疗行为的目的与手段均必须具有相当性。因此，对专断医疗行为来说，只有缺乏患者同意，并导致医疗行为严重脱离医师的业务规范，才构成犯罪。业务规范的直接目的是让医疗人员认识与处理事实，如果存在认识错误导致医疗人员的后续行为失范造成损害，则可以依据刑法加以制裁。不是所有的专断医疗都构成犯罪，如果行为在违法性上存在欠缺，或者存在说明义务的减免事由，则不构成犯罪，进而可以避免刑法过度介入，医师也不必承担苛重的责任负担。

折中说认为追究专断医疗的法律责任应该以个案进行具体分析，属于民事范畴的由民法调整，属于行政性质的由行政法调整，符合刑法构成要件的才能由刑法调整。笔者赞同这种具体问题具体分析的态度，主张不能笼统地将专断医疗入罪或出罪，只有当专断医疗对患者的重大健康法益或者生命法益造成严重侵害的情况下，才能追究刑事责任。在具体争议中，知情同意原则是被害人承诺法理的具体化，而个案的具体分析也应该准确衡量事前的各方利益。利益衡量的过程要充分考虑利益之间存在层次差异，即使他人实施了侵害法益的行为，如若该行为所引起的法益侵害不高于所保护的利益或者使自己或者第三人的法益得以保存的时候，就可以认为该行为是合法行为，而在具体的利益衡量上，则应该区分治疗前的利益与治疗中的利益，前者包括患者病情的紧急程度、治疗方案可能导致的损害程度以及患者同意与否，而后者则包括治疗行为的目的性、治疗过程的合规性以及正当性。

那么，当专断医疗行为对患者的重大健康法益或者生命法益造成严重侵害的情况下，追究行为人何等刑事责任呢？换句话说，实施专断医疗行为的医师有可能成立刑事犯罪的范围究竟如何确定呢？

（一）国外司法实践与法律规定

国外对于专断医疗行为刑法规制的争议由来已久，因为其中涉及到患者的知情同意权与医师治疗权之间的争议，所以在责任划分上尤为复杂，并且和各国对医疗态度的实际国情存在联系。（1）德国：在司法实践中，德国法院以伤害罪来规制专断医疗，但是德国刑法学界主流观点则与之相悖。多数学者认为专断医疗主要是侵害了病人的自由法益，不论病人的意志为何，只要治疗方案在医学上没有不当之处，就不符合伤害罪的构成要件要求。鉴于医师实施专断医疗时是履行自己的救人职责，不能认为其具有伤害的故意，因此不可能成立伤害罪。德国学界试图在刑法典中为专断医疗设定独立罪名，但至今未能实现。这实际上反映出德国司法实践与理论界之间的冲突，法院重视患者的知情同意权，并认为患者的同意阻却医疗行为的违法性，但是刑法学界却忽视了缺乏患者同意这一要素，将关注重心集中在行为适应性或者治疗结果，并以此作为判断标准。（2）奥地利：奥地利刑法中对专断医疗做出了特别规定，《奥地利刑法典》第110条“专断的医疗行为”规定：第一是未经患者同意，即使是根据医学规则进行医疗的，处6个月以下的自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。第二是行为人认为延缓治疗会危及患者的生命或健康，因而未征求患者的同意的，只有当想象的危险未发生，且给予必要的注意能够知道危险不会发生的，才可以进行处罚。第三是被专断治疗之人要求追诉的，才可以对行为人进行追诉。（3）美国：美国的司法实践，对专断医疗秉持了较为宽松的态度，只有证明医师明显基于恶意、严重违背通常的医疗救助原则并且完全没有尽到客观的医疗救助义务，医师才承担刑事责任，否则只承担民事责任。在这种责任分配模式下，医师能较好地履行自己的职责，并具备较为灵活的决策权限，只有医师妄图通过医疗行为侵害患者的重大健康法益与生命法益时，其行为才需要受到刑事制裁。鉴于医师在专断医疗中承担较低的责任，美国也出台了《道歉法》作为后续对患者的补救措施，并提供完全的证据豁免保护来消除医师因“道歉”而产生的“自认其过”及“担责”等顾虑。（4）日本：日本对专断医疗的刑法规制选择，主要分为有罪说与无罪说，双方基于对治疗行为实质属性的不同解读选择了各自的立场。无罪说的代表大谷实教授认为只要治疗行为在医疗上是适当的，同时符合医疗准则，那么即使治疗行为违反了患者的自我决定权也不构成犯罪，对应的赔偿措施则局限在慰问金等方式。与之相对，有罪说的代表前田雅英教授则认为即使违反患者意思的专断治疗取得完全成功，也无法摆脱其违法属性，应该以伤害罪加以规制。总之，日本刑法对专断医疗在刑法规制路径上摇摆不定根源在于如何看待患者的自我意志，当患者的自我意志被视为重要的评价指标时，则实施专断医疗的医师可能需要承担较重的刑事责任。

本文重点探讨专断医疗行为在构罪的情况下，究竟属于故意犯罪还是过失犯罪以及成立犯罪的范围。医师在未经患者同意的情况下擅自对患者进行医疗，其目的是为了挽救患者的生命、维护患者的生命健康，显然不具有故意伤害或者故意杀害患者的意图，因此，不成立故意伤害罪和故意杀人罪。专断医疗如果造成患者重伤或者死亡，只可能成立过失犯罪。而违反注意义务是成立过失犯罪的核心，只有当行为人在主观上具有违反注意义务的心理事实，并在客观上基于这一心理指引了违反注意义务的行为，才构成具有违法性的行为。换言之，无论是患者自主决定权还是“告知后同意”都与医疗过失无关，医疗过失的核心是注意义务。

（二）专断医疗行为成立过失犯罪的注意义务

专断医疗行为只有成立过失犯罪的余地。我国刑法上对过失犯罪的描述基础是行为人的心理状态，核心在于明确过失与故意的区分标准。通说认为，过失犯罪的行为人承担刑事责任是因为其违反了法律规定的注意义务，即使是在情况更加复杂的体育受伤场景下，对于医疗辅助人员的责任判断也通常采取“合理注意义务”作为认定标准，遑论场景相对更加简单的一般医疗救助场合。因此，认定过失犯罪成立与否的关键在于行为人是否违反法律规定的注意义务。

注意义务是指行为人在进行或者不进行一定行为时，应当依法律法规及社会生活的基本要求，保持谨慎小心，以有效防止危害社会结果发生的责任。。在实际过程中，判断行为人能否避免结果发生时，还需假设其他违反义务的人也履行了必要注意义务，也就是如果不同医师在面对这种情形时将会做出何种医疗决策以及后续的结果。就专断医疗行为而言，医师作为专业人员，其对于医疗行为可能存在的风险应当明知，并在此基础上采取对策。如果医师对医疗行为中的注意义务怠于注意，并因此造成患者健康法益或者生命法益遭受严重侵害时，可能成立过失犯罪。医师对于治疗患者的注意义务，本质上来源于医师通过医疗机构与患者签订的医疗契约，其在被赋予治疗义务的同时，也默认从患者手中获得部分决策权利，而决策权利则需要对应一定的注意义务。

（三）专断医疗行为成立过失犯罪的条件和范围

专断医疗行为同时满足以下条件时，有可能成立过失犯罪：第一，医疗行为的注意义务源自于患者需要从医生处获取信息并决定是否治疗，而实施医疗行为的医师未履行告知义务；第二，医师虽然履行了告知义务，但违背患者的真实意愿进行医疗，或者虽履行了告知义务，但并未取得患者的同意；第三，在未进行告知、未征得患者同意以及虽履行了告知义务但并未取得患者同意的情况下，擅自对患者进行治疗，造成患者重大健康或者生命受损的结果。

至于在专断医疗导致患者健康法益或者生命法益遭受严重损害情况下成立何种过失犯罪，只能结合具体案情来认定，但不外乎过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、医疗事故罪三个罪名。当前社会存在大量具有一定危险性的行为，但是却并未被法律和社会所禁止，当行为损害法益后，只要缓和地理解并肯定预见可能性，就可以认定过失犯。医疗活动本身就具有一定的危险性，并非所有的医疗救助都是安然无恙的，但是整体上来看，医疗救助行为仍然是有助于患者的，而出现对患者生命健康的损害后果时，可以肯定医师基于专业素养对潜在的后果具有预见可能性，所以构成过失犯。

第一，专断医疗行为构成过失致人重伤罪还是过失致人死亡罪的争议，区别在于专断医疗行为造成的损害后果存在差异，但两者产生的来源都是医师未尽到注意义务，才直接导致患者的生命健康法益受到严重损害。从医师的角度出发，其采取医疗行为的目的是减轻患者的痛苦，那么必然采用各种形式的治疗手段，这些治疗手段同时也对患者的身体存在一定的威胁，而且治疗手段的负面威胁具有一定的随机性，其对身体的最终损害结果和患者的基础身体素质、医疗环境的适宜程度、患者对疾病的心态等都有关联，而正是外界各类不可控的变量对医疗结果都会产生影响，所以医师的注意义务也随之加重，甚至超出医师可能察觉的范围。有鉴于此，当医师在医疗过程中对注意义务的履行不当，造成患者严重的身体损害后果，虽然违背了医师的本意，但仍可以归因于医师疏于防范致使医疗风险实质化，也只能追究医师的过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的刑事责任，不能混淆医疗伤害与普通伤害罪的结果，更不能仅以最终是否取得了良好的疗效来判断是否构成伤害罪。

第二，对于专断医疗行为构成医疗事故罪，参考刑法第335条的规定，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。《条例》第2条规定医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。在处理专断医疗行为是否构成医疗事故罪时需要参考《条例》的规定，避免刑法、《条例》等规定产生冲突。在判断医师是否存在严重不负责任的情形时，应该参考《条例》第2条的规定，将医师的行为与医疗法规进行对比。如果医师实施的专断医疗不符合医疗法规，而造成的损害后果又达到医疗事故的程度时，就构成医疗事故罪。实际上，在医疗事故罪中，医师大多极力避免给患者生命健康造成的严重损害后果，尽管其有意违背了患者的意愿，但也并不是刑法中的“故意”，而是基于治疗前的默认治疗决策权利转移以及自身对患者负责的态度来选择的行为，所以其实施的专断医疗必须造成患者死亡或严重生命健康损害时才构成医疗事故罪。