山西省泽州县人民检察院
刑事抗诉书
泽检刑诉刑抗〔2019〕2号
泽州县人民法院以（2019）晋0525刑初193号刑事判决书对被告人李某某涉嫌开设赌场一案判决：李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。作案工具苹果6S型手机一部及违法所得38443元予以没收。本院依法审查后认为，该判决确有错误，理由如下：
一、该判决对被告人李某某量刑明显畸轻
本判决认定被告人李某某组建赌博微信****，先后组织340余人参与赌博，其中向20人出售钻石，向321人收取房费，非法获利38443元。据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二款规定：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的’情节严重’：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；……（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的。”本案中李某某组织的参赌人数是340余人，是120人的近3倍；且其非法获利数额是38443元，也已经超过情节严重的标准数额。因此该判决判处被告人李某某有期徒刑三年，并适用缓刑量刑明显畸轻。
二、该判决对涉案财物处理确有错误
根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；……；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”犯罪分子违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品。该判决对本案的犯罪财物处理有两处错误：第一，判决“违法所得38443元予以没收”错误。38443元是违法所得，应当予以追缴，而不是没收。第二，该判决追缴数额错误。本案中电子交易记录证明被告人李某某用两个微信号出售钻石和收取房费共计55****，其违法所得应是55873元，依照法律规定，违法所得应该全部予以追缴，而38443元仅是其违法所得中的一部分，但是该判决仅没收了38443元。
三、该判决与同期同类判决相比量刑明显不均衡，有悖罪刑相适应原则和平等适用刑法原则
根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现，对于同一地区同一时期，案情相似的案件，所判处的刑罚应当均衡。”今年泽州县人民法院对案情相似的刘某某开设赌场案判决认定：“被告人刘某某组建赌博微信群向160人出售钻石赚取差价和向224名参赌人员收取房费获利14****。……，被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。”和该判决相比，被告人李某某出售钻石和收取房费的人数和被告人刘某某的基本相同，但李某某的获利却是刘某某的2倍多，却判处有期徒刑三年且适用缓刑，明显低于同类案件的量刑。这不仅会导致同类开设赌场案件在量刑上出现不均衡，无法体现法律的公平正义，而且还会造成不良的社会影响，无法实现法律效果与社会效果相统一。
综上所述被告人李某某开设赌场一案判决确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
此致
泽州县人民法院
2019年10月10日
附：
1．被告人李某某现取保候审于其户籍地。