借用还是受贿？——“以借为名”行受贿犯罪疑难问题探讨

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》要求，丰富防治新型腐败和隐性腐败的有效办法。在职务犯罪案件中，一些受贿人打着借用、借款等名义，实施着“以借为名”的犯罪行为。因借用、借款等案件涉及民事、刑事法律关系判断，故手段隐蔽性、迷惑性较强，给检察机关司法办案带来了一定的困难。因此，对于以借用、借款等“以借为名”的案件，如何准确把握行受贿和借款的界限，正确区分罪与非罪，对维护当事人的合法权益、精准有力打击行受贿犯罪具有重要意义。本期“75号咖啡•法律沙龙”聚焦“以借为名”行受贿犯罪案件办理中的疑难问题开展研讨，理清办理该类案件的审查认定思路，以期更好提升职务犯罪案件办案质效。

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

在办理“以借为名”的行受贿案件中，区分行受贿犯罪与正常民间借贷的标准，适用的是2003年11月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中的要素综合认定法。司法实践中，上述要素并不是全有或全无的状态，往往出现部分符合、部分不符合的情形。对受贿人有归还的意思表示、但是没有实际的归还行为，判断其客观行为可以从哪些方面入手？司法办案中应当如何综合把握？

李长坤

上海市高级人民法院刑庭副庭长

办理该类案件，判断客观行为是否符合“以借为名”的情形，一定要综合全案事实，并非是只要具备了《纪要》中判断标准中的几种情形，就可以认定为行受贿。办案中要重点审查借款时间长短、是否有能力归还而不归还等。同时，还要考虑双方往来情况，即衡量受贿人给行贿人所带来的利益和行贿的数额这两者的对比情况。如果谋取利益的金额远远少于行贿的金额，在认定是否构成行受贿时就要更加慎重。实践中，不论是“以借为名”还是债务免除的实际情况可能都错综复杂，需要结合受贿人和给予财物的人的主观心态和客观事实进行综合判断。

涂龙科

上海社科院法学所

副所长、研究员、博士生导师

《纪要》中规定了七项要素用于判断正常借款和“以借为名”的受贿。首先，实践认定中根据这七项要素进行综合判断，并不是说这七项要素必须是全有或者全无才是综合判断。在具体案件中有个别要素不具备也不影响整体的判断。其次，这种判断应当是实质性判断、异常性判断。实质判断不能停留在对形式或者表象的判断上，而是穿透形式，对它的本质进行分析、理解。同时，还要判断是否异常。我认为，只要有一项是异常的，且这项异常没有其他事实能够排除其异常性，此时借用行为就值得怀疑。最后，这种异常性要达到明显异常的程度。

钱叶六

华东师范大学教授、博士生导师

我认为对于能否成立“以借为名”受贿犯罪的判断要进行穿透式的实质审查。审查的规则可以参照《纪要》《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定。运用上述规则进行认定时要结合常识、常理、常情，从而判断司法解释中规定的这些要素是否异常。确如《纪要》中所指出，借款协议、还款时间、借款利息等形式标准虽是考量因素，但需要结合多种客观要素进行实质性综合审查，而非仅仅考虑一个因素或者几个要素。

具体可以通过以下几个方面展开：一是审查借款双方的关系。正常的借款中，双方一般存在经济往来或者关系较为密切。而在以借款为名的受贿中，双方通常经济往来并不明显。二是审查借款用途。重点审查借款事由和钱款去向。“以借为名”的受贿案件中，借款方通常没有借款需要或者正当、合理的借款用途。另一方面，钱款的实际流向也是重要的区分因素。“以借为名”的受贿案件中，钱款实际流向与借款事由之间往往缺乏一致性。三是借款后催款、还款及未归还原因情况。“以借为名”的受贿案件中，一般不会存在还款行为和催款行为。即便存在还款行为，通常也是为了掩盖犯罪目的。对于借款未归还原因，要重点审查是缺乏还款能力，还是缺乏还款意愿。四是出借方是否有请托事项，国家工作人员是否存在利用职务便利为其谋取不正当利益。若“借款”与行为人的职务无关，就不符合“权钱交易”的实质，从而无法认定为受贿。

综上，判断是否构成“以借为名”的受贿需要综合评价，即在具备一项或多项要素的情况下，要综合判断借款是否具有异常性，是否脱离了日常生活的经验法则。

王喆骅

上海市人民检察院检察官

我同意钱教授的观点。对此类案件审查，可以通过“专业+常识”的审查方式进行。专业判断是从刑法专业判断角度把握受贿罪“权钱交易”的本质。常识判断是针对案件的客观事实，此时要结合常识、常理、常情进行判断，分析案件事实的不合理之处。实践中根据物品对象不同，可分为借用、借款两种。

如何区分借用、借款与“以借为名”行受贿？首先，区分正常借用与“以借为名”的受贿需要把握两个核心：一是有无借用的必要；二是有无归还的真实意思。结合《意见》第八条规定的五个要素，可以围绕三方面审查。第一，审查有无借用的合理事由。“以借为名”的受贿中，借用方对借用物并不急需，出借的物可能并非闲置物，甚至可能是为给借用方用特意去采购。第二，借用时间长短。在正常借用的情形中，借用时间一般较为短暂。“以借为名”的受贿中，借用人会长期占有物品直至案发。第三，有无归还的意思表示和行为。正常借用常常是用后即还，或者按照约定时间归还。“以借为名”的受贿中，借用人一般不归还，甚至将物品变卖或者给他人使用。

其次，区分正常借款与“以借为名”行受贿，具体则可以通过“四步审查法”进行审查：第一步，审查双方的职业背景。需要结合借款双方的工作交往、日常关系等。第二步，审查借款手续是否相对完备。虽然《纪要》明确不能仅凭书面借款手续来判断是借款，然而借款手续的有无依然是一个重要的判断标准，尤其是在大额借款的情形下。第三步，审查借款后有无催款、还款的互动行为。正常借款中，如果借款人逾期未还款，出借人往往会以电话、微信等方式催要。若出借人长时间没有向借款人要求还款，借款人也没有还款表示，则需要重点审查。第四步，审查借款与履职行为之间有无内在联系，即因果关系判断。重视审查借贷前后，有没有发生利用职务便利为他人谋利的情况。

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

在“以借为名”行受贿犯罪案件中，判断行受贿双方是否达成合意同样是司法办案的难点。借款人王某向出借人于某借款，在借款时王某和于某之间并无职务制约关系，但伴随借款人王某职务变化从而产生对于某职权上的制约关系，随后借款人王某利用职务给予出借人于某予以好处，那双方对此前尚未归还的借款是否产生行受贿故意（详见案例1）？该种情形在哪些情况下可以认定为行受贿犯罪？如果构成，是属于“以借为名”的受贿，还是债务免除式受贿？

钱叶六

华东师范大学教授、博士生导师

实践中，正常的民间借贷发生之后有可能会通过免除债务的形式进行行受贿犯罪，这种情形可以称之为转化型受贿。具体而言，借款的时候借款人不存在受贿故意，但后来产生了受贿的故意，不予还款或者要求免除债务。受贿的对象不是借款本身，而是债务的免除。债务免除意味着国家工作人员消极财产减少，实质上等同于收受贿赂。本案中，借款后王某和于某之间形成了职务制约关系，且借款人利用职权为对方谋取了利益。期间，借款人有归还能力却不予还款，出借人也未催讨。综合上述客观事实，有构成受贿的余地。

王喆骅

上海市人民检察院检察官

根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，这种情形可能通过“免除债务”的形式转化为贿赂，但需要满足一定的条件，即双方形成新的“免除债务”合意，还要双方清楚债务免除与基于职务行为的利益输送之间存在关联。行贿方单方免除债务（不追债），借款人的主观认识还是借款，不存在以债务作为权钱交易的合意，也就没有受贿故意。若是受贿方单方赖账（不还债），出借方事后依旧积极索要，缺乏行贿故意和行贿行为，因此也难以认定犯罪。本案中同样要审查借款人王某与出借人于某之间是否形成了“债务免除”的新合意。换言之，借款人王某与出借人于某在职务上形成制约关系后，双方要对于债务免除以及钱权交易关系有明确的认识，形成行受贿双方的新合意。“债务免除”的新合意是认定行受犯罪的一个前提。

李长坤

上海市高级人民法院刑庭副庭长

我补充一点，在此类情形中，借款时双方有无职务上的制约或者业务上的往来，并非是审查的关键。审查的关键在于借款转化为受贿款的过程中或者时间点，此时双方是否有职务上的制约关系。有一种情形需要注意，双方在借款的时候就存在职务往来关系，但属于正常的借款。之后，出借人因为某些原因免除了借款人的债务，这种情形就不能转化为受贿。

涂龙科

上海社科院法学所

副所长、研究员、博士生导师

转化型受贿的情形与普通受贿的情形区别在于，后者的实质性、异常性判断只做一次，而转化型受贿的情形要做两次判断。第一次是判断是不是一个真实的借款，第二次是在职务发生变化后是不是转化为受贿。判断方法和逻辑是一样的，只是从一次判断变成两次判断。如果经过判断认定为真实的借款，那么就不成立受贿罪。如果事后产生行受贿的合意，基于之前存在合法的债权债务关系，就成立债务免除式的行受贿。

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

在转化型受贿案件中，行受贿双方是否达成合意关系到罪与非罪。那么，如何判断双方是否达成行受贿合意？应当从哪些方面收集相关证据？

涂龙科

上海社科院法学所

副所长、研究员、博士生导师

行受贿双方合意达成的节点判断有两种观点。一种观点是，受贿人收受了钱款后职务发生变化，与出借人形成了职务制约关系。另一种观点是，受贿人确实给出借人谋取了利益。我认为，后一种观点更具有可取性，即受贿人确实为出借人谋取了利益，出借人对此也有认识，此时双方达成合意。

钱叶六

华东师范大学教授、博士生导师

借款人与出借人从无职务制约关系变成有职务制约关系，也并不意味着正常借款就转变为行受贿。但是，如果借款人为出借人谋取利益，出借人提出免除借款人的债务或者借款人提出要求免除债务，或者出借人不予催讨、借款人也不予归还，双方对此都默认。此时，双方达成行受贿的合意，应认定为构成行受贿犯罪。

王喆骅

上海市人民检察院检察官

我谈谈证据收集的问题。司法实践中，要重点关注审查双方后续对债务互动的行为，收集双方达成“免除债务”合意（合意可以是明示、也可以是默认）的客观事实证据。可以是双方言词、书面凭证，亦或是第三方知晓债务免除的情况，以此证实双方的借贷关系转化为利益输送的行受贿关系。

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

行贿和受贿，两者相互依存、互为作用，属于共同犯罪中典型的对合犯，具有天然因果联系。实践中，如果能够证明一方存在受贿的故意，但另一方不具有行贿故意时，能否单独就一方成立受贿犯罪？

钱叶六

华东师范大学教授、博士生导师

行贿、受贿属于典型的对合犯，一般情况下对合犯的双方都要求成立犯罪。但有两种情形出借人不构成行贿罪，借款人可以单独成立受贿罪。一是索贿，受贿人可以单独成立犯罪。二是出借人为了谋取正当利益向国家工作人员行贿，国家工作人员利用职权为出借人谋取利益。

李长坤

上海市高级人民法院刑庭副庭长

一方认定为受贿，一方不认定为行贿，在法理上并不存在障碍。行贿、受贿是对合犯，两者在客观行为上是对合的，但对合行为是否构成犯罪要根据法律规定进行具体判断。根据我国刑法规定，行贿罪的构成要件中要求谋取不正当利益，但受贿罪不论是谋取正当利益还是不正当利益均可成立犯罪。所以，当行贿人为谋取正当利益向国家工作人员行贿时，此时行贿人不构成犯罪，受贿人可以构成犯罪。当然，不正当利益的界定越来越宽泛，既包括实体上的不正当利益，也包括程序上的不正当利益。

王喆骅

上海市人民检察院检察官

从理论上而言，行贿受贿构成一个对合行为，但是不一定都构成犯罪。除了钱教授前面提到的两种情形，还有一种情形是行贿一方可以单独构成犯罪，即在国家工作人员及时返还财物的情形中，因为国家工作人员缺乏受贿的故意，此时也不成立受贿罪，但行贿人可以单独成立行贿罪。

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

在“以借为名”的行受贿案件中，行贿人将财物免费借给受贿人，或者租赁财物给受贿人免费使用的现象，并不少见。比如，企业经营者朱某在区长李某某的要求下，专门为李某某购置奥迪牌Q5新车并长期供李某某免费使用（详见案例2）。该种情形下，受贿的对象是财物本身，还是财物的使用权？犯罪的既遂标准应当如何把握？受贿金额应当如何计算？

钱叶六

华东师范大学教授、博士生导师

受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。根据相关司法解释，不同犯罪对象的既遂判断标准是不同的。对于以不动产为对象的“借用”受贿，受贿对收受的他人财产不论是否办理过户手续，只要实际收受并控制该财产，并且具有允诺、实际为他人谋取利益的行为，就应当认为受贿罪的法益已经受到了实质性侵害。在此意义上说，只要国家工作人员实际占有和控制房产、汽车，就应当认定为受贿罪既遂。这可以对那些为规避法律、逃避制裁，故意不办理权属变更的行受贿犯罪的情形进行有效的惩治。但在实践中，对于犯罪数额如何认定，还是要仔细区分。同样是针对不动产的借用，则需要区分“以借为名”受贿和借用型受贿。以借用型受贿为例，借用型受贿是受贿人对受贿的不动产不具有非法占有的目的，而是以不动产的使用权（财产性利益）作为受贿的对象。这在理论上成立，实践中也可能存在。在计算受贿数额时，可以考虑以市场租金来计算赃款的数额。以房产为例，可用同种类型的房屋年租金乘以出租年限。

李长坤

上海市高级人民法院刑庭副庭长

在免费借用的情形中，受贿金额的计算要结合具体情形。我同意钱教授详细区分的观点。比如行贿人帮受贿人租了一套房，每个月租金两万元。这种情形中，肯定不能认定房屋为受贿的标的物，可以考虑将两万元租金作为受贿金额。从理论上看，租金是一种财产性利益，可以以货币计价。2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益（如房屋装修、债务免除等），以及需要支付货币的其他利益（如会员服务、旅游等）。当然，房屋装修等属于“积极性”财产性利益，而不支付房屋租金属于“消极性”财产性利益。在司法认定的时候，“消极性”财产性利益与“积极性”财产性利益还是要有所区分。除了房屋借用，实践中还有一些其他情形的借用。例如，汽车借用、资金借用的情况。汽车租赁中保险费用是否要计入受贿金额尚存在一定争议。资金借用的情形中也存在资金占用成本是否计入的问题。对于这些情形的审查也要详细区分。

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

司法实践中，存在大量借得他人大额钱款后长期未还款，但临近案发进行“突击还款”的情形。犯罪线索因各种原因被发现，行为人祝某在案发前“突击还款”给陈某（详见案例3）。对行为人祝某“突击还款”行为应当如何定性？是评价为犯罪既遂之后的退赃行为，还是应当认定为不构成受贿？

钱叶六

华东师范大学教授、博士生导师

“突击还款”的行为性质，也要分情形加以讨论。如果国家工作人员以借款为名进行索贿的，借款人基于索贿人职权的威慑，已经事实上放弃了债权。在临近案发突击还款，其实是国家工作人员为掩饰犯罪所得而实施退还赃款的行为，不影响受贿罪的认定。还有一种情形是，国家工作人员借款后并未为请托人谋取利益，也未承诺为对方谋取利益，后来因关联人被查而突击还款的，此时不能认定为受贿犯罪。如果在案证据可以证明国家工作人员已为请托人谋取了利益或者承诺为请托人谋取利益，即使突击还款也不影响受贿罪的成立。

王喆骅

上海市人民检察院检察官

“突击还款”行为的目的是为了掩饰犯罪或者逃避处罚，需要将客观行为和主观意图相结合，进行综合认定。首先，若双方借贷关系原本就真实存在，则“突击还款”理应认定为正常还款，与犯罪无关。其次，若出借人始终没有行贿故意，对欠款一直存在催讨行为，而国家工作人员单方面意图拖欠借款。其因害怕难以解释该借款，故而选择还款。在此情形下，“突击还款”不能认定为是掩饰犯罪的行为。原因在于，行受贿行为是对合犯，即有受贿必然有行贿。在出借人没有行贿故意，并且始终未放弃债权的情形下，双方无法达成行受贿的合意。最后，若国家工作人员以借款为名进行索贿，临近案发突击还款，应当认定为受贿人事后为掩饰犯罪而实施退还赃款的行为。

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

《意见》第9条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。实践中，如何把握“及时退还”的适用标准？如何区分“为掩饰犯罪”而退还和真实的退还行为？

王喆骅

上海市人民检察院检察官

“及时退还”是发生在收受财物后，并非是受贿犯罪后，“及时退还“的本质是借款人主观上没有占有借款的故意。司法实践中认定“及时退还”需要考虑三个条件。一是退还时间应当尽可能短。二是是否存在不及时退还的阻却事由。例如，受贿人并不知晓行贿人送的物品中藏有钱款，在发现后及时退还。当然，还包括收受人生病，请托人出国、出差等。三是收受人本身要有积极退还作为，以此证明收受人主观上不具有占有财物的故意。此时，需结合常识、常理、常情进行分析判断。例如，收受人当场拒绝，或者能够及时与请托人积极主动沟通，表达退还意愿，且要有积极退还的客观行为等。

本期召集人 金晔

长宁区人民检察院副检察长

感谢各位嘉宾参与此次研讨。依法精准有力惩治行受贿犯罪，既是反腐败斗争的现实需要，也是对人民群众心声呼声的有力回应。我们将深入学习贯彻党的二十届三中全会精神，充分履行职务犯罪检察职能，高质效办好每一起职务犯罪案件，在反腐败斗争中更好发挥检察作用，自觉为大局服务、为人民司法、为法治担当。再次感谢各位嘉宾的交流分享！

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