吴越：安全保障义务人侵权补充责任的理论反思

侵权补充责任是中国民法独创的责任承担方式，旨在解决“经营者消极不作为+第三人积极加害作为”的侵权纠纷。根据补充责任，该类纠纷首先由第一顺位责任人对受害方承担全部赔偿责任，仅当第一顺位责任人因身份不明或缺乏清偿能力等原因无法承担全部或部分责任时，在其未能承担的范围内，由居第二顺位的补充责任人承担与其本能够防止或制止的损害相应的赔偿责任，且补充责任人担责后有权向第三人全额追偿。简言之，补充责任是一种后位承担的、相应范围的非终局责任。补充责任理论一经提出，便迅速被《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号，已被修改，以下简称2003年“人身损害赔偿解释”）吸收，且在原侵权责任法和民法典中均予保留，沿用至今。

但是，对补充责任的质疑自其诞生以来就从未间断，补充责任支持者对其具体构造也有不同意见，其中争议最大的是追偿权问题，这在立法进程中亦有体现。更重要的是，司法实践中真正落实补充责任的案件寥寥无几。理论和实践挑战表明补充责任的合理性仍待审视，主要包括两个方面：一是补充责任自身构造是否合理，二是用补充责任解决第三人介入型安全保障义务人（以下简称“安保义务人”）侵权是否合理。换言之，补充责任在法理上能否成立？若能，其能否有效解决相应纠纷？若否，或虽能成立但纠纷解决效果不理想，那么此类纠纷又该如何解决？这些正是本文拟讨论的问题。

本文通过整理和分析629个补充责任案例，发现第三人介入型安保义务人侵权纠纷在司法实践中呈现以下特点：

（一）混乱无序的诉讼形态选择

从被告的组成看，受害方同时起诉第三人和安保义务人的137件，占样本的21.8%，单独起诉安保义务人的492件，占78.2%。在受害方单独起诉安保义务人的案件中，第三人身份明确的243件，第三人身份不明的249件。在第三人身份明确却未被一并起诉的案件中，第三人侵权于另案审理的123件，受害方已就赔偿事宜与第三人达成协议的49件，受害方明确放弃向第三人求偿的23件，第三人在逃或已死亡的17件，第三人未被一并起诉原因未知的31件。

法院对第三人身份明确却未被起诉的态度大相径庭：有的认为第三人和安保义务人是必要共同诉讼人，只起诉后者系被告不适格；有的认为原告放弃起诉第三人是对自己权利的处分，不影响其向安保义务人求偿；对于原告在先后两诉中分别起诉第三人和安保义务人的，有法院认为后诉应当在前诉作出判决后再处理，也有法院认为前诉已判赔，后诉构成重复起诉。可见，实践中对该类纠纷的诉讼形态处理不一，并直接影响到当事人的实体权利义务。

（二）安保义务人的多样化责任

从裁判结果看，629份样本中有419例安保义务人被判担责，207例安保义务人无须担责。法院主要基于以下理由判决安保义务人无须担责：安保义务人已尽合理限度的义务、第三人已全额赔偿、不能逾越第三人径行向安保义务人求偿等。

在此基础上，本文对419份担责样本予以分类考察。从责任比例看，绝大多数补充责任份额低于50%，且集中于30%以下，这与补充责任首倡者的观点不谋而合。从责任承担方式看，仅有48份样本的安保义务人承担后顺位、相应的、可追偿的补充责任，即标准的补充责任，其中又仅有11份在判决主文中明确追偿权，另37份只在“本院认为”部分提及追偿。121份样本判令安保义务人承担按份责任，多数是第三人和安保义务人均过失侵权的案件。240份样本的安保义务人承担有补充性但无追偿权的责任。无追偿权时第三人和补充责任人的责任范围不重叠，很接近按份责任，第三人身份不明时尤其如此。诚然，原侵权责任法对补充责任人的追偿权未置可否，这会影响有追偿权和无追偿权判决的规模。此外还有少量其他判决：2件判令安保义务人与第三人承担连带责任，8件判令安保义务人作出补偿。即便聚焦于适用民法典作出的25份有担责顺位性的判决，也只有7份主动明确了追偿权，其中3份在执行名义中提及，4份在说理部分提及；另18份则只体现补充责任的顺位性，未提及追偿权。可见，民法典第1198条中已明确的追偿权并未被实践充分认可。

实定法既已明定补充责任，担责的判决理应呈现出较为统一的责任样态，但实践中仍出现了多种责任安排，后顺位、相应且可追偿的补充责任判决只占担责样本的11.5%。法院倾向于让安保义务人承担最终责任，且大多直接或间接地以按份责任的思路处理纠纷。

（三）按照责任顺位执行的困难

相当一部分案件被按份化判决，进而被按份执行。在补充责任判决中，有的第三人身份不明，有的第三人赔偿能力充足，有的补充责任人主动赔偿，剩余的少量强制执行案件大致分两类：第一，按照先第三人、后补充责任人的顺序执行。但执行局若查不到第三人有财产可供执行，通常无需提供任何书面凭据即可执行补充责任人的财产，这导致补充责任人以未先穷尽执行第三人财产为由提出执行异议。还有法院认为，“只要其财产不方便执行，即可执行补充责任人的财产”。可见，即便在形式上有执行顺序，也未必能保障补充责任人的顺位利益。第二，不分先后顺序，同时查封冻结第三人和补充责任人的财产，根据实际情况择一执行。补充责任人多为法人或非法人组织，下落不明的可能性小，在执行中往往居于首位。若执行不分先后，就不存在待补充的部分，法院只能按照补充责任的“相应”比例执行，此时补充责任近似按份责任。

通过上述梳理可知，补充责任在司法实践中面临重重困境。其中最直观的问题是补充责任在第三人介入型安保义务人侵权中的实际适用比例很低。聚焦补充责任判决，亦能发现其中存在诉讼形态选择无序和执行走样的问题。最终，补充责任的担责顺位性、相应补充性和非终局性都会被冲淡甚至抹去。要想找到上述困境的根源，就须回到对补充责任学理构造的审思和对两责任人关系的思考上。

（一）侵权补充责任对补偿义务元素的吸收

拆解补充责任的结构可以发现，其本质上属于侵权责任，但同时包含补偿义务的内容，不是纯粹的侵权责任。

1.补充责任是侵权责任承担方式

我国之所以规定补充责任，是因为法官和学者认为“银河宾馆案”、“官渡支行案”等案件中的宾馆、银行等场所经营管理者未提供合理限度的安全保障，与损害存在因果关系，应承担侵权责任，而安保义务人成立侵权的法律后果即为补充责任。

从责任构成看，补充责任是自己责任。若行为人负有安保义务却未恰当履行，则行为要件具备。过失客观化使过失和行为要件都与义务违反有关，通说认为违反安保义务本身就意味着过错。因果关系要件则应结合法规目的判断，即如果安保义务的内容恰是保护被侵权人不受第三人加害，当未尽安保义务而第三人成功加害时，未尽义务就与损害有因果关系。若安保义务人满足上述要件，则应承担补充责任。可见，补充责任是第三人介入时安保义务人成立侵权后承担责任的具体方式，而非法律在侵权责任体系之外设定的其他法定之债。

从责任范围看，补充责任的“相应”份额体现自己责任。责任范围无论是与原因力相应、与过错程度相应还是综合考虑过错与原因力确定，补充责任人都应为也只为自己过错行为所致的损害负责，这正是自己责任的题中之义。

2.补充责任体现补偿义务的特点

补充责任虽是成立侵权后的一种责任承担方式，但其也具备不成立侵权时的损失分担特点，带有法定补偿义务的印记。

第一，从责任构成看，补充责任实质上被法官当作衡平工具使用。安保义务人侵权构成要件中过错和因果关系的判断与行为要件保持一致，这急剧增加了行为要件的重要程度：只要具备行为要件，侵权责任几乎必然成立。“经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的法条表述，也体现了此点。但是，行为要件本身没有清晰的判断标准，是否满足全凭法官个案裁量，补充责任的适用因此充满弹性。举例说，“杜某、杜某茂等与浏阳市淮川丽莎歌舞厅安全保障义务责任纠纷案”和“陶某良、吴某与临安玖玖酒吧安全保障义务责任纠纷案”，都是受害方在被告经营的娱乐场所被第三人捅死，前案法院认为捅刺事发突然，难以制止，且被告已及时报警施救，尽到了合理限度的安保义务，不构成侵权；后案法院则认为第三人能顺利携带刀具进场捅刺，说明被告存在安保疏漏，应负40%的补充责任。成立侵权与否两可时，法官将关注重点从构成要件转向受害方的获赔需求和可能性，通过给安保义务人施加灵活的补充责任，为受害方提供兜底救济。

理论上，也有学者暗示了补充责任的补偿属性。程啸认为，补充责任很多时候是一种富人责任；张平华等认为，补充责任是矫正正义屈从于分配正义的特殊情况，“与其说是基于过错而使后顺位者承担责任，还不如说是基于法律对弱者的体恤而设定”；刘海安认为，依侵权归责原则构成的都不是补充责任，不具备一般可责性的才可能是补充责任。

第二，从责任承担看，补充责任的补充性彰显补偿意图。补充性体现在责任范围和承担顺序两个方面。就责任范围的补充性，补充责任人只在第三人无法清偿的范围内担责，即成立侵权且无免责事由的补充责任人可能因为第三人有能力赔偿而无需承担任何责任。这从侵权责任角度不易理解，但用补偿义务则很好解释。质言之，补充责任旨在为受害方提供多一重的救济保障，非意在使安保义务人对自己的过错行为负责。正因如此，很多判决中的“补充责任”其实更接近兜底的补偿性债务。另外，补充责任范围固然要求“相应”，但这也只在第三人无法赔偿的部分大于“相应”部分时才会体现。换言之，在责任承担环节，“相应”体现的自己责任属性劣后于“补充”体现的补偿义务属性。就责任顺序的补充性，补充责任的顺位安排在我国侵权责任中是特例，但与民法典第183条（以下简称“见义勇为条款”）很相似。见义勇为条款并非规定侵权责任，而是第三人侵权时受益人对见义勇为者的法定补偿义务。见义勇为者的损害应由侵权人承担，受益者并未侵权，自然无须担责；当侵权人无法确定或无力赔偿时，受益人虽无侵权责任，但法律规定其须后位提供适当补充救济。补充责任与道德属性强烈的见义勇为条款在结构上高度近似，顺位安排使补充责任成为侵权责任中瞩目的特例，反而更靠近补偿义务。

综上，补充责任的适用前提是构成侵权，而责任构成要件满足标准却付之阙如，受害方的获赔可能性成为实践中判断责任成立的重要考量因素，且侵权补充责任的顺位和范围补充性乃至追偿权都体现着补偿义务的特点。可以说，补充责任是同时根植于自己责任和补偿义务而被塑造的。

3.侵权责任和补偿义务难以融合

民事主体承担侵权责任，意味着责任人具备责任成立各要件；而补偿义务则指义务人不满足侵权责任构成要件，不承担侵权责任，但须负担另一种称为补偿义务的法定之债。可见，侵权责任和补偿义务的成立前提相反，难以融为一体。毕竟，同一民事主体不可能对同一损害既有过错又无过错、既有因果关系又无因果关系、甚至既有侵权行为又无侵权行为，从而既构成侵权又不构成侵权。

若将补偿义务融入侵权责任，构造出补充责任，则判断侵权是否成立的意义将被削弱。责任构成的判断、责任形态的确定和侵权责任的承担环环相扣，旨在将受害方的损失合法合理地转移到加害方，因此只要有前端的责任构成，就有后端的责任承担。民法典中除补充责任外的侵权责任均符合此理，而补充责任却例外地具备责任的或有性和份额的不确定性，责任成立不必然意味着责任人应承担侵权后果。如在“苏某志、王某蓉等与江油市中坝镇迪曼诗酒店违反安全保障义务责任纠纷案”中，法院认为酒店未核实第三人身份就打开房门，导致被侵权人惨遭殴打，酒店工作人员知情却未劝阻，致被侵权人在躲避殴打时坠亡，酒店未尽安保义务构成侵权，应承担补充责任，但第三人已履行赔偿协议，故酒店不需担责。从这种既有责任又无责任的判决可以看出，补充责任在根本上被定位为侵权责任，但补偿义务元素使其未能一以贯之地坚持侵权责任路径。

若想将第三人介入时的安保义务人侵权纳入侵权责任调整范围，就应构建符合侵权责任原理的成立要件、责任形态和承担方式。若实在无法将其纳入侵权框架，原则上就不应依此救济受害人。如果例外地确有必要救济，只能放弃侵权逻辑，转采法定补偿思路，民法典第1254条即为此理。总之，若要在合同之外寻找让安保义务人救济受害方的依据，可依次考虑侵权责任和补偿义务思路，但不宜二者兼采，因为侵权责任和补偿义务的逻辑互斥。

（二）补偿义务元素导致的理论和实践问题

补充责任吸收了补偿义务元素，此复合结构是其理论和实践产生问题的根本原因。

1.补充责任的“骑墙”构造引发学理争论

有学者称赞补充责任发展了现代侵权责任理论；也有学者质疑其违反了侵权法基本原理。有学者认为顺位性是对求偿选择权的合理限制；也有学者认为顺位性系对作为与不作为的不当区别对待。有学者从补充责任人对损害没有积极原因力等角度认可追偿权；也有学者认为追偿权不利于实现安保义务的制度功能。赞同和反对的观点从诸多相同的起点出发，却得出相反的结论。补充责任的内在逻辑冲突能够解释这种二律背反：补充责任兼采侵权责任和补偿义务的“骑墙”构造，为正反观点提供了丰富的论证资源，赞成者从补偿义务角度说理，认为补充性和追偿权使补充责任独具灵活性和优越性；反对者则致力于维护侵权责任的纯洁性，认为正是补充责任的所谓创新之处，违背了侵权责任原理。

2.顺位补充导致诉讼形态选择难题

程序法学者对补充责任的诉讼形态提出了诸多建议，但都缺乏充分的说服力，具体而言：

固有必要共同诉讼说不当限制了受害方的处分权——至少在确定第三人责任时，没有必要追加补充责任人为共同被告。而且，补充责任旨在让受害方先向第三人求偿，尽量不波及补充责任人，但固有必要共同诉讼不符合这一制度导向，即便第三人明显有赔偿能力，补充责任人也必然被卷入诉讼。

类似必要共同诉讼的通说认为类似必要共同诉讼人应同胜同败，但第三人与补充责任人无需同胜同败，实践中存在大量第三人侵权而安保义务人不侵权的判决。而且类似必要共同诉讼允许原告自由选择起诉对象，但补充责任成立的前提是第三人责任成立，这意味着对第三人责任的审理须先于对安保义务人责任的审理。

单向必要共同诉讼说则与我国判断共同诉讼的同一性标准存在明显矛盾：诉讼标的要么同一，要么不同一，不可能因起诉对象不同而有不同结论。

普通共同诉讼说也难成立：受害方对第三人和对补充责任人的请求权系基于不同的侵权行为和法律关系产生，即诉讼标的不同类。普通共同诉讼所具有的自由选择起诉对象、两诉审理结果独立、合并审理须经当事人同意等特点，也与补充责任的审判实践不符。

普通共同诉讼与主观预备合并相结合的构想则兼具类似必要和普通共同诉讼观点的不足，又有预备合并的问题：主观预备合并的后位之诉系在先位之诉被驳回后才审理，而补充责任却须以第三人责任成立为前提。

补充责任诉讼形态选择困境的成因是，顺位补充造成了补充责任从属于第三人责任的单向牵连局面，该起诉顺序对补充责任的诉讼形态而言至关重要，补充责任因此游离于我国以诉讼标的为核心的共同诉讼理论体系之外。只要共同诉讼的判断不与起诉顺序挂钩，该困境就无法解决。而若认可前述补充责任在实体法上将侵权责任与补偿义务相结合的结构特点，造成诉讼形态选择困境的补充性所体现的补偿义务属性本就不符合补充责任的侵权责任定位，那么改造补充性或许能纾解困局。

3.对补充性的解读和校正导致同案不同判

实践中，法院即便认为安保义务人构成侵权，最终判决也大多偏离补充责任的应有样态。原因有二：第一，补充责任构造复杂，法条未给出具体定义，不同法官难免有不同解读。有些法院将补充责任理解为少量或比第三人责任份额更小的按份责任；有些法院理解为补偿义务；还有的理解为第三人责任之外的额外赔偿责任。对补充责任的多样化解读会破坏法的安定性和当事人的预期，只有具体、简单且明确的制度才能有效传递信息，减少误解。第二，实质为按份责任的判决数量占绝对优势的事实，一定程度上体现了法官对补充责任内在逻辑冲突的司法调整。在多数按份责任判决中，第三人和安保义务人均为过失侵权，安保义务人的过错和原因力可能比第三人更甚，配置补充责任有失妥当，此时法院大多选择按份责任。剩余的少量“第三人故意+安保义务人过失”侵权案件，才是立法者真正想用补充责任解决的纠纷类型。但法院不常采用这一方案，因为补充责任的成立遵循侵权逻辑，若其责任承担环节按照补充性和追偿权运作，最终会呈现补偿效果，导致判决逻辑前后矛盾。为使补充责任真正以侵权责任的效果落地，实践中有法院以限期支付的方式抹去顺位性，另有法院实质上以按份责任替代补充责任，如第三人已全额支付赔偿款，法院仍令安保义务人再补充承担一部分责任。法院认为“即便（第三人）能够履行，也不能免除未尽安全保障义务人的补充赔偿责任”，安保义务人既然构成侵权，就不能毫无后果。法院在个案中为安保义务人灵活配置独立的法律后果，一定程度上校正了补充责任成立和承担之间的逻辑错位，使其回归自己责任的轨道。

4.补充性导致判决内容不确定和难以执行

补充性在责任承担环节额外增设第三人赔偿能力不足这道关卡，不仅改变了侵权责任从成立到承担的逻辑，还影响了裁判之定分止争基本功能的发挥。补充责任判决甚至没有回答最基本的问题：安保义务人有没有责任？法院即便判决安保义务人构成侵权，补充责任依然在有与无、多与少两个维度上皆不确定，可能位于从零到“相应”份额之间的任意一处，直至第三人赔偿状态揭晓后才可确定。

这样的判决亦难以执行。补充责任判决只能对基准时之前的有关责任成立的事实和法律关系作出判定，第三人的实际担责情况是基准时后的新事实，涉及第三人赔偿能力是否穷尽、补充责任人是否仍有顺位利益、补充责任的具体数额等新事由，其背后是此前未审理过的实体法律关系，根据审执分离原则，补充责任人应可以在审判程序中讼争这些新事实，这使得补充责任判决缺乏具体给付内容，仅有抽象执行力。换言之，补充责任判决不仅不能即时要求补充责任人履行义务，而且其将来可否执行及如何执行，也不由原补充责任判决决定。

此外，补充责任人既然是在第三人穷尽赔偿能力后担责，成功追偿的可能性便微乎其微，补充责任支持者也承认此点。这意味着安保义务人补充承担的责任份额往往就是其最终实际承担的份额，两责任人的份额在执行过程中此消彼长。因此，补充责任具体范围以及承担条件是否成就的判断至关重要。宽松的补充责任担责条件成就标准能加快受害方获赔的速度和执行的进度，但可能招致补充责任人的执行异议，甚至诱发第三人转移财产、逃避责任；严格的担责条件成就标准虽能促使第三人为其行为付出代价，但受害方的损害将难以及时得到填补，执行效率也会降低。

需要说明的是，一般保证虽也有补充性，但其与补充责任存在重大差异：保证是意思自治的产物，侵权补充责任则是法定的责任承担方式。若保证人明确只提供一般保证，保证合同订立不等于履行条件成就，此间的不确定性是当事人协商一致的自愿安排，法律应予尊重。保证方式约定不明时，法律出于连带债务不得推定、尊重意思自治和维护交易秩序的考虑，将缺省规则定为一般保证，这也符合保证债务的特性，并未创造新的保证类型。而补充责任不依合同产生，相关纠纷较难合意解决，责任规则的设计也没有意思自治等需要特别维护。侵权责任成立与否在损害发生时便可确定，作为强制施加给责任人的法律负担，侵权责任不容模棱两可。基于此，虽然一般保证和补充责任都因顺位性而存在执行难题，但不意味着只要找到执行对策就万事大吉。原因在于，一般保证是私主体在民商事实践中自发孕育和广泛运用的保证类型，其存在本身即可自证合理性，针对执行问题“打补丁”系对社会实践的顺应和尊重，确有实益；而对于法律人仓促发明的侵权补充责任而言，执行难只是其问题根源的外在表征之一，即便能解决，也是治标不治本，诉讼形态选择无序、同案不同判等问题仍会阻碍补充责任的适用和相关纠纷的处理。要彻底解决补充责任困境，必须正视自己责任和补偿义务两套逻辑的交错，回应补充责任实体构造的合理性诘问。

立法者例外地给第三人介入型安保义务人侵权配置补充责任，必有其想解决的特殊问题。要找到安保义务人责任承担的应然方式，必须先理解此类侵权的特殊性。

（一）补充责任对此类侵权特殊性的认识

1.作为与不作为侵权行为的结合

有观点认为，第三人积极加害，主动开启和推动因果关系进程，安保义务人的消极不作为只是未阻断第三人制造的因果关系链。当积极作为与消极不作为并存时，作为行为才是实际致害原因，故以补充责任适配此种侵权类型。诚然，作为与不作为会影响责任成立，毕竟不作为成立侵权的前提是存在作为义务。但责任成立后，作为与不作为不必然影响具体的责任承担，因为消极不作为的客观危害性和行为人的主观可责性未必小于积极作为。因此，认为不作为侵权的安保义务人只需承担补充责任这种较轻的责任，不尽合理。

2.特殊因果关系在责任承担中的诠释

间接因果关系观点认为，第三人行为对损害有全部的原因力，安保义务人仅为第三人侵权提供了机会或便利（而非必要条件），故应令安保义务人承担从属于第三人责任且附有全额追偿权的补充责任。然而，虽然间接侵权行为可能因与损害的因果关系太遥远而被评价为不成立侵权，但是一旦构成侵权，直接和间接侵权行为就被同等评价为不法行为，间接侵权不必然意味着更小的原因力或危害性。直接侵权行为即使与全部损害有因果关系，也未必对全部损害有全部的原因力。“不作为不是损害发生的真正原因、损害后果完全是第三人行为造成的”之观点，实为一种误解，因为间接侵权的存在本身就说明损害可经由第三人行为发生，前述误解实质否定了间接侵权，限缩了间接致害和不作为侵权的存在空间。若认定安保义务人构成侵权，则其行为哪怕只是间接地促成或者说消极地未阻止损害发生，其对损害的原因力也真实存在，第三人的行为便不会是全部的原因力。在具体案件中，所有“提供的机会”都因致害风险的实现而成为特定损害的必要条件。此外，原因力理论常用于划分数侵权人的内部责任，无法帮助证成补充责任的顺位性和追偿权。

或有因果关系观点认为，第三人行为与损害有明显因果关系，但安保义务人即使尽到义务，也未必能避免或减轻损害，即未尽安保义务与损害既可能有也可能没有因果关系。既然因果关系可能存在，受害方又亟需救济，不妨让安保义务人承担责任；但因果关系可能不存在，不妨给安保义务人补充和追偿优待。然而，即便无法在客观事实层面确知行为与损害是否有因果关系，法官也须结合可查明的事实及法价值，在法律事实层面给出明确结论。法律因果关系断不可能“或有”。而且，因果关系的有无首先关系到责任成立，若无因果关系则不构成侵权，自然也没有责任承担可言，因此该说也难为补充责任提供辩护。

3.故意和过失的可责性差异

有观点认为，故意的第三人和过失的安保义务人处于不同的责任层次，具备顺位性和追偿权的补充责任应限于此种情形中适用。我国制度层面从未有此限定，但理论界向来有此呼吁，实务中法官对“过失+过失”分别侵权也多作出按份判决。故有学者进一步总结道，原侵权责任法第37条第2款（民法典第1198条第2款）是对第12条按份责任（民法典第1172条）在“第三人故意+安保义务人过失”侵权情形下的修正。

然而，民法典只从原因力角度限定按份责任的适用情形，未提及主观过错。只要分别实施侵权行为造成同一损害，且每一行为单独均不足以造成全部损害，就会落入第1172条按份责任的调整范围。那么，第1172条未区分侵权人主观过错是合理的安排还是需填补的漏洞？过失分别侵权适用第1172条不存在争议，问题主要是“故意+过失”分别侵权是否也应属第1172条按份责任的适用情形？具体到安保义务人侵权，即“第三人故意+安保义务人过失”侵权是否有必要特殊处理？下文将重点讨论这一问题。

（二）行为人主观过错对责任承担的影响

1.过失的客观化与故意的道德可责性

过失的客观化是指以一般理性人的行为作为过失的判断标准，由于不考虑特定行为人的认知水平、注意能力等个体性差异，过失的道德可责性极大减弱。故意的判断则一直秉持主观标准，一般理性人或善良家父因永无加害他人的意图而无法成为判断标准，因此行为人是否故意只能在个案中考察。故意侵权人认识到恶的发生可能性却放任甚至追求之，违背了最低限度的道德律，应受责难；而侵权责任法在认定故意时的强烈个体指向性，恰又使其在一定程度上可作为非难甚至惩戒故意侵权人的工具。但是，侵权责任法首先是损害赔偿法，纵使行为人怀着极大恶意采取行动，只要未造成损害后果，侵权责任法就没有用武之地。而若某行为造成了损害，就过错责任原则下的责任构成而言，只要存在过错即可，过错的类型与程度对责任成立一般不生影响。过错程度影响的主要是责任效果特别是责任范围，此非新论。

2.主观过错在确定责任范围时的作用

行为人的主观故意通过影响因果关系要件，能够放大侵权责任范围。相当性和可预见性分别是大陆法系和英美法系判断因果关系的常见理论，二者都是通过修剪责任成立的因果关系/事实因果关系得到责任范围的因果关系/法律因果关系，加害方只对与行为存在责任范围/法律因果关系的损害负责，以协调对自由与安全的保护。但故意侵权被绝对禁止，此时没有值得保护的行为自由，也就无需特意限制故意侵权人的责任范围。这在域外法已有体现。如德国通说认为，相当性理论只适用于过失侵权，故意侵权人对其导致的不寻常损害后果也需承担责任，相应有判决认为，“故意造成的损害后果总是被评价为具有相当性”。类似地，英国也有判决指出，“加害原告的故意排除远因问题”。《美国侵权法第二次重述》第435A条则指出，行为人若以造成他人损害为目的实施侵权行为，只要行为事实上增加了损害发生的风险，则无论造成的损害是否可预见，行为人都应对此负责。《美国侵权法第三次重述》第33条亦强调，故意造成他人损害的行为人，即便所造成的损害极不可能发生，也应对损害负责，且与过失致害相比，故意侵权人应对更大范围的损害担责。相应有判决认为，过失案件适用的近因理论中包含的对责任范围的种种限制不适用于故意侵权。

需要强调的是，除法定承担惩罚性赔偿的个别情形外，主观故意对责任范围的放大之效受到填平原则的限制。进一步说，放大故意侵权人的责任范围虽可以更全面地救济损害，但若欲借此手段预防甚至惩戒故意侵权，其效果即使有，可能也仅存于单独故意侵权的有限情形，因为数人侵权涉及责任分担，这意味着每个侵权人的最终责任份额都会小于损害总额。

3.确定过失侵权责任范围的考量因素

就“第三人故意+安保义务人过失”侵权而言，比较法上多要求安保义务人对外就全部损害承担责任：英国基于损害同一性作此安排；德国虽然要求第三人承担全部最终责任，但在外部关系上还是基于完全赔偿原则令两责任人连带担责；当前美国则出于故意侵权人通常无力赔偿的实务考量，要求过失的安保义务人除承担自己的按份责任外，对外还须对故意侵权人的份额负责，后一部分可追偿。与之不同，根据我国民事立法传统及民法典第1172条，多数人侵权只要不属于法定承担连带责任或其他特殊责任的情形，就只须对与过错和原因力相应的份额负责。我国民法中有多处“相应的”责任，本文讨论的民法典第1198条和第1201条本身也是“相应的”补充责任。因此，根据我国侵权法，安保义务人应对也只对与其过错和原因力相应的份额负责。在确定过失侵权人的相应份额时，应先用必要条件理论判断哪些损害与侵权行为存在事实因果关系，再在其中划定法律因果关系范围内的损害，最后还要考察侵权行为与这部分损害的关联强度（即原因力）以及过错程度，才能最终确定责任份额。

可见，故意侵权在满足必要条件后基本就可确定责任范围，过失侵权还要考察“多大范围内”的损害与行为有法律关联以及该范围的损害在“多大程度上”应由侵权人负责。故意与过失侵权责任范围的确定规则存在差异，这才是“第三人故意+安保义务人过失”侵权乃至所有“故意+过失”分别侵权的特殊性。对此需探究：故意与过失侵权责任范围确定的不同规则能否在填平原则下以按份责任方式和谐共处？若能，则“第三人故意+安保义务人过失”侵权也可依第1172条处理；若不能，则需另行探索责任承担规则。

4.故意与过失侵权责任的按份化分配

首先，故意侵权人对其实际造成的全部损害负责，过失侵权人的损害赔偿范围则有限制，两责任范围的差额（若有）应属故意侵权人的单独责任。这一步是分别评估与各侵权人存在法律因果关系的损害范围，而非在各侵权人之间划分责任比例。换言之，故意侵权人须额外负责的损害不是故意和过失侵权人造成的同一损害，只有相当因果关系范围内的损害才是二者造成的同一损害，才涉及二者按份担责。

其次，分别过失侵权、分别故意侵权以及所有共同侵权案件都会通过比较过错和原因力分配数个侵权人的内部责任份额，“故意+过失”分别侵权亦同。对此应先回答：故意和过失是否可比？理论和实务对加害人之间过错比较的直接讨论较少，但“第三人故意+安保义务人过失”侵权适用补充责任的观点蕴含了故意与过失不可比的主张。这一认识值得商榷。第一，过错是对“应认识到损害发生可能性并采取预防措施”这一要求的偏离，其偏离程度由轻到重，轻过失、一般过失、重大过失、故意等皆乃从中截取的片段。从轻过失一直到故意，纵然可以说行为人的心理状态发生了从“不知才未防”到“明知且欲求”的质变，但也不可否认主观可责性和相应行为致害的客观风险呈现为递增的量变。第二，重大过失与故意通常被作相同处理，可见二者的关系可能比重大过失与其他过失的关系更紧密，这说明故意和过失之间并非不可逾越。且故意与过失边界不清，对二者配置迥异的责任会造成实质不公平。第三，比较法上存在对该问题的直接论述：一个在其他情况下可主张责任分担的侵权人，不因其为故意侵权就无权要求责任分担；即便过失侵权的内容正是未阻止他人故意侵权，故意侵权人也有权请求过失侵权人分担责任。因此，既然故意和过失存在程度之别，那么按份责任在过失分别侵权中通过综合考量过错程度和原因力划分责任份额的做法，就适用于“第三人故意+安保义务人过失”侵权。

最后，故意侵权造成的损害未必大，过失侵权造成的损害未必小。考虑过错不等于可以忽略原因力，因果关系仍是责任分配的基础，毕竟侵权责任以损害赔偿为要。因此从理论上说，故意侵权人的责任份额不必然大于过失侵权人，但可以明确，侵权人的主观故意会使法官调高其责任比例。具体到“第三人故意+安保义务人过失”侵权，实践中第三人行为对损害的作用力一般远大于安保义务人，加上第三人故意而安保义务人仅为过失，综合考量过错和原因力，几乎所有第三人的责任份额都会大于安保义务人。

综上，可通过调整按份责任份额体现不同侵权人的主观过错，主观故意是调高侵权责任份额的依据。若此，则无需专门创设补充责任解决“第三人故意+安保义务人过失”侵权纠纷。

前文已经说明按份责任足以解决第三人介入型安保义务人侵权纠纷，但是鉴于实定法采补充责任，且既有研究鲜见按份责任观点，故下文将进一步说明按份责任何以是更恰当的方案。

（一）内部责任分担的必要性

第三人和安保义务人既然都构成侵权，也被各自分配了与过错和原因力相应的责任，那么根据侵权责任基本逻辑，他们不仅要对外担责，还要对内实质承担相应的责任，而不能转嫁他人。因此，两责任人之间必然存在责任分担，任何配有全额追偿权的责任承担方式均不适用，这是自己责任原则下的当然之理。

1.含全额追偿权的责任承担方式均不适用

在我国实定法上，补充责任和不真正连带责任都有全额追偿权。补充责任人的追偿权会引起全额追偿，与自己责任相矛盾，因为顺位性对追偿权的要求与自己责任对追偿权的拒斥有正面冲突：若认为补充责任人应承担最终责任，则要么不设追偿权，要么只能部分追偿，且部分追偿也不应只是安保义务人的单向追偿，否则第三人在先承担全部责任后将无法请求安保义务人分担；而且如果二者承担同性质的终局责任，顺位安排就缺乏正当性。若要维持补充性，就须承认全额追偿权，因为既然补充责任人是在第三人未能承担的范围内担责，就说明这部分责任本应由第三人承担，但这又与安保义务人的过错责任相悖。

我国不真正连带责任主要适用于在无过错原则下承担危险责任者。他们不通过一般的侵权构成要件判断责任是否成立，不仅主观上无需存在过错，而且客观上也无需不法行为，很多时候甚至根本没有任何行为，从而更不需要行为与损害之间的因果关系。他们仅是因为与损害存在某种特殊关联，便依照法律规定直接承担侵权责任。质言之，如果某人与社会允许的某一特定危险相关，且该危险现实化为实际损害，那么该某人便应对损害负赔偿责任。在同时存在过错第三人导致损害发生时，无过错的危险责任人对外承担责任后可向过错第三人全额追偿，即承担不真正连带责任。从某种程度上说，不真正连带责任仅是为受害方求偿提供方便的垫付责任，并非自己责任。有观点认为，不真正连带责任人是责任人但不是侵权人，这类案件呈现“第三人全部原因力+不真正连带责任人关联关系”结构，不真正连带责任是法律为某些第三人单独侵权规定的特殊责任。与之不同，第三人和安保义务人都须单独接受过错责任归责原则下一般侵权构成要件的评价，满足全部要件者方成立责任。据此，不论不真正连带责任自身是否合理，至少可以明确第三人和安保义务人均与危险责任无关，他们各因自身过错行为而负侵权责任，既然是自己责任，就不是垫付性质的不真正连带责任，担责后无权向其他责任人全额追偿。基于此，即使出于保障救济等法政策考量而调整责任承担的具体方式，也不会适用不真正连带责任，而是只能在内部责任分担的基础上尝试对外部关系作连带处理。

回到第三人和安保义务人的内部关系：首先，侵权法的应然逻辑是，构成侵权就要承担侵权责任，任何侵权人不因同时存在其他侵权人而免责。其次，从制度激励角度，若安保义务人可通过全额追偿转嫁责任，其将缺乏动力积极履行安保义务，这会削弱设置安保义务的意义。最后，从体系解释角度，民法典第1198条第1款规定安保义务人单独致害应承担侵权责任，若第2款规定第三人介入时侵权的安保义务人可以全部转嫁自己责任从而不担责，该条对安保义务人侵权的规制态度就会自相矛盾。因此，安保义务人不应享有全额追偿权。

2.对安保义务人享有全额追偿权观点的回应

在既有观点中，有些虽赞同安保义务人应承担自己责任，但仍认为其应承担非终局责任，否则故意第三人就会获益，甚至可能“意味着法律鼓励民众明目张胆地在公共场所伤害他人”。这种观点有待商榷，理由有三：

责任分担是由侵权损害赔偿的特性决定的，与获益无关。填平原则要求加害方的责任总额以受害方的损失总额为限，因此在侵权人为多数时，每个侵权人承担的最终责任必然小于损失总额。如果安保义务人分担最终责任就是让第三人获益，那么按相同逻辑，第三人承担全部最终责任便是让安保义务人获益，数侵权人依民法典第1168条或第1171条承担连带责任时也都有最终责任分担，同理也应认为他们都获了益，难道法律鼓励数人侵权吗？显然不是。只要侵权责任法仍以填补损失为主要目标，责任分担就不可避免。此其一。

法律设置安保义务人，是认为他们能采取实质有助于提高安全性的措施。从第三人视角看，这意味着在有安保义务人的场所侵权比在没有安保义务人的场所侵权难度更大、成功率更低、逃脱率更低，即使能成功实施侵权，损害后果也很可能因安保义务人的及时救助而得到控制。这无可争议，否认这点即从根本上否定安保义务的制度价值。因此，故意侵权人参考法条挑选侵权场所时（如果他们真会这么做的话），面临各有利弊的两个选项：在无安保义务人的场所侵权成功率较高，事后独自承担责任；在有安保义务人的场所侵权成功率较低，但安保义务人若未尽义务且侵权发生，则须分担侵权责任。鉴于故意侵权人就是为了制造损害才采取行动，其恐怕更看重所欲求的损害如何才能实现，而非是否有人分担侵权责任。此外，从体系逻辑的角度看，关联制度不可出现评价矛盾：一方面，设置安保义务就要承认其对防范侵权有积极作用，基于此就不应认为法律鼓励民众在有安保义务人的场合侵权；另一方面，既然安保义务是因对防范侵权有用而设，就应在未尽义务造成损害时配置侵权责任，方能敦促安保义务人履行义务，确保安保义务真正有用。只有要求安保义务人分担责任，才能实现安保义务制度群的逻辑融贯。此其二。

学界仅在第三人故意而安保义务人过失侵权情形才出现责任分担会让第三人获益的忧虑，这是因为人们直觉地认为故意侵权应受到比过失侵权严厉得多的制裁。对此应认识到两点：第一，按份责任并未忽视故意和过失的可责性差别，并以责任份额大小对二者予以区别评价。但谴责故意侵权人不是使过失侵权人免责的理由，因此不应免除安保义务人的最终责任。如果未尽安保义务的性质轻微到可不担责，那么自始就不应认定其构成侵权；如果认定安保义务人构成侵权，其与损害就有法律因果关系，第三人就不是损害的唯一原因，不需承担100%的责任。第二，虽然侵权责任确实可以引导行为，但必须承认其惩罚功能的局限性，也不能只用侵权法看待问题，而忽视各部门法的分工与合作。越是让人忿忿的第三人（如杀人犯），越可能落入行民交叉或刑民交叉地带，在依侵权规则填补损失的同时，依治安管理处罚法、刑法等受到罚款、自由刑乃至死刑的惩罚。在同时存在刑事责任等更为严厉的责任的情况下，受填平原则限制的侵权责任对侵权人的威慑和惩罚效果实值怀疑。举例说，肖某在某宾馆殴死刘某，宾馆经营者目睹了侵权行为，但仅口头制止便离开，发现刘某不省人事后亦未报警或施救。最终肖某因犯故意伤害罪被判处无期徒刑，同时应承担侵权责任，宾馆则应限期支付25%的“补充责任”。如果没有刑事责任，即便令肖某承担全部侵权责任也难有惩戒和震慑效果；如果没有侵权责任而仅让肖某服刑，刘某的损失也得不到丝毫填补。此其三。

（二）外部责任自担的合理性

确定第三人和安保义务人应分担最终责任，只能排除带有全额追偿权的责任，按份责任、连带责任以及比例连带责任均可实现此种内部责任分配。这些责任的区别在其外部关系，即受害人是否有权要求部分侵权人清偿其他侵权人的份额。在这个层面上，按份责任仍更为合理。

连带责任人对外就超出自己责任的份额担责需要正当基础，即侵权人之间应具备主观或客观共同性。主观关联共同强调共同侵权人须基于合意作出行为，但第三人和安保义务人显然没有一致行动的意思。而且如果认同第三人和安保义务人均为过失时为无意思联络的数人侵权，那么“第三人故意+安保义务人过失”侵权也应作相同判断，因为第三人主观状态从过失到故意的单方变化，不会生发出行为人之间的意思共同性，无论第三人是故意还是过失，安保义务人对其行动意愿都不知情，没有“联络”。至于客观共同性，我国侵权责任法的特色就是不可分损害并不引致连带责任，客观关联共同基于可能因果关系产生，但“第三人故意+安保义务人过失”侵权并非此种因果关系。一方面，此类侵权显然不属于因果关系不明即共同危险情形；另一方面，大量司法实践表明法官能对安保义务人的过错和原因力作出适当的量化处理，因此也不属于因果关系份额不明情形。第三人和安保义务人在主观状态和客观因果关系上都无法被“拧”成一体构成共同侵权，因此不适用连带责任。

比例连带责任（即部分连带责任）方案也难以成立。第三人和安保义务人在连带范围内应具备共同性，比例连带责任中连带的部分如何确定？如果连带部分指向与未尽安保义务存在因果关系的损害，那么此时连带与非连带部分已不是“同一损害”，宜分别处理：第三人单独赔偿与未尽安保义务无因果关系的损害，而与第三人和安保义务人均存在因果关系的部分则应另行判断责任承担方式，即便认为后一部分应由二者承担连带责任，也不宜将完全不同的两部分责任统称为比例连带责任。如果连带部分是第三人和安保义务人原因力的重叠部分，那么此种单独不足以造成损害的“多因一果”分别侵权在我国也不是指向连带责任，而是按份责任。再者，原因力理论是通过将造成同一损害的数个原因（含侵权行为）剥离开，量化每个原因引起损害的作用力大小，进而在横向比较中确定每个侵权人的责任份额。若接受该种理解，就不会有原因力的重叠。而如果连带部分是指与安保义务人过错和原因力相应的部分，那么鉴于连带部分存在责任分担，这显然会与安保义务人应对与其过错和原因力相应的份额承担自己责任相冲突。回归连带责任本质，其外部效力应是一个整体，比例连带责任对部分责任人的外部责任范围施加限制，突破了连带责任的基本内涵。侵权数人要么因具备共同性属于共同侵权而承担连带责任，要么因不具备共同性属于分别侵权而承担按份责任，只对一定比例的赔偿额配置连带责任，法理基础尚不充分。

综上，无论是分别过失侵权还是“第三人故意+安保义务人过失”侵权，都不是共同侵权情形，而属于侵权行为单独均不能造成全部损害的无意思联络数人分别侵权，宜适用民法典第1172条之按份责任。

（三）按份责任的具体适用

1.实定法上补充责任的适用

按份责任虽更为妥当，但补充责任既已为实定法所采，加之民法典明确补充责任人享有追偿权，法解释空间被压缩，补充责任就此确定地成为非终局责任，在不背离实定法的同时将其解释成按份责任，已不可能。因此，若想用按份责任处理此类纠纷，更多须依赖于制度层面的调整。但在此之前，仍应依照法律的应然追求，尽量减小补充责任在司法实践中的影响。具体而言，可以限缩民法典第1198条第2款和第1201条的适用范围。由于理论和实践都有观点认为第三人和安保义务人均有过失时应承担按份责任，只有“第三人故意+安保义务人过失”侵权才适用补充责任，故作此限缩应属合理。此外，在执行环节可实质放宽补充责任人的担责条件，弱化责任承担的顺位性，以提高受害方及时获赔的可能性。

2.按份责任的程序衔接

多数人侵权的诉讼构造是民事诉讼理论研究中悬而未决的问题，在补充责任合理性的实体法研究中提出一个周延的多数人侵权诉讼形态方案，既为作者学术能力所不逮，亦非本文用意之所在。但可以明确，通过用按份责任替代补充责任，此类案件诉讼形态上最棘手的单向牵连构造将被去除。安保义务人责任的成立、范围确定与承担不再以第三人责任的成立、范围确定与承担为前提，第三人侵权法律关系也就无须在先审理，第三人侵权和安保义务人侵权的联系仅为二者基于同一事实产生、指向同一损害。

诚然，由于学界对按份责任的共同诉讼类型尚未形成一致意见，即便改用按份责任，第三人介入型安保义务人侵权纠纷的诉讼形态仍可能得出不同结论。但经过去补充性的改造，诉讼形态选择问题至少不必因特殊的顺位安排而难以被共同诉讼理论体系容纳，而是可以被整合进按份责任这种最为一般的数人侵权责任规则中展开研究。对于按份责任的诉讼形态，当前民事诉讼理论研究大体认为应尊重当事人的处分权，允许其起诉全部或部分责任人，但基于纠纷一次性解决的效率考量，可在部分情况下施以一定限制，还可运用无独立请求权第三人制度帮助查明事实。无论采何种诉讼形态，因按份责任不存在担责顺位安排，所以补充责任的判决结果不确定、难以执行等问题在按份责任中都不会出现。各按份责任人的责任范围清晰明确且相互独立，易于执行，也没有责任人之间的追偿问题。

3.按份责任的适用效果

用按份责任替代补充责任后，会发生如下变化：一方面，由于补充性和追偿权的优待均不复存在，承担按份责任的安保义务人可能会面临比承担补充责任时更大的负担。唯此才能使安保义务人的责任真正与其过错和原因力相应，不再受第三人实际偿付能力左右而不确定。另一方面，第三人责任不再是安保义务人责任成立的前提，对法院而言，这将促使法院正面回答安保义务人是否侵权的问题：若认定第三人构成侵权而安保义务人不构成侵权，则第三人单独担责；若认定二者都构成侵权，则他们应对受害方直接按份承担终局责任。对受害方而言，他们可以直接要求第三人和（或）安保义务人承担各自的责任，不受限于求偿顺序，因而得以更自由、便捷、快速地获赔。这样一来，安保义务人就不会陷入既有责任又无责任的境地，判决因此也变得明确且可执行。