付立庆 | 诈骗罪中处分行为的认定困境与机能定位

我国刑法中诈骗罪法条虽不像日本刑法第246条第 1款（财物诈骗）那样明文要求“ 交付”行为，但学说上一般认为，被害人基于认识错误“ 处分财产”是诈骗罪基本构造中的必要一环 。这实际上是承认了在诈骗罪构成要件之中，处分行为在其之前的“基于欺骗所产生的认识错误”环节与之后的“ 被害人产生财产损失 ”环节之间的连结作用，而这也担保着两者之间的因果关系 。问题是，除了这种因果关系担保机能，还能否认可处分行为的其他机能 。学界目前的多数说认为，诈骗罪与盗窃罪“ 在规范上并无关联”，① 两罪处于对立、互斥关系，关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产，即肯定处分行为具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能。② 与此相对，本文立场是，处分行为的认定存在诸多困难，难以始终担当区分诈骗罪与盗窃罪的重任。

质疑处分行为具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能，核心理由是处分行为的认定本身存在困难 。而这种困难又首先是因为，诈骗罪中处分行为的实体内容并非是转移财物的最终所有权，而是转移狭义财物的占有或者是财产性利益的归属，但占有或者归属“转移”的判断本身却是复杂的 。在需要区分占有迟缓与占有转移、 涉及财产性利益、涉及第三人行为等场合，能否肯定欺骗行为直接导致了上述转移，往往是复杂而困难的。

（一）财物占有迟缓与占有转移的区分并不容易

狭义财物的占有转移，涉及与占有迟缓的区分，而这在非典型的场合并不容易 。比如，日本的判例中就存在这样的争议案件 。被告人对在A药妆店当班的老板娘B说，自己是附近某大型家具店的“ 少东家”，谎称用做中元节送人的礼品，事先订购了 80张电话卡 。 案发当日，被告人又去药妆店找B取订购的电话卡。 被告人对B说，“小伙计在外面等着，我先拿过去给他 。马上就付钱，你先把卡给我”。被告人拿着电话卡走出店外后，就骑着事先准备好的自行车逃离现场 。在本案中，B对被告人的话信以为真，许可被告人拿着电话卡走到店门口，考虑到电话卡体积很小便于携带，而且，如果当时只有B一个人当班，只要被告人走出店外就极难追赶，那么，认为在被告人拿着电话卡走出店外的阶段占有就已经转移，并以此为理由认定成立诈骗罪，这一判例的结论③想必也有道理 。不过，也有学者认为，如果重视的是，即便走到店门口仍处于B的监视所及范围之内，则也存在以只有被告人骑车逃走之时，电话卡的占有才发生了转移为理由，否定成立诈骗罪而认定成立盗窃罪的余地（实际上，一审就是判定成立盗窃罪），在此意义上可以说，本案就属于诈骗罪与盗窃罪的界限案例。④问题可以说是，在判断能否肯定占有转移之际，在“ 占有保持→占有迟缓→占有转移 ”这一连串的进程中，处在中间位置的领域能在何种范围内纳入到占有转移之中。⑤

占有转移与占有迟缓的区分，在与是否存在被害人不作为的判断交织在一起时，会变得更加复杂 。比如，对于骗打手机这类案件，通常的理解是，被害人将手机借给被告人且本人在场的情况下，被告人并未实现对手机的独立占有，被害人取财的关键步骤是具有秘密窃取性质的逃离现场行为，之前实施的欺骗行为不过是给实施盗窃创造条件。⑥但也有学者认为，尽管当手机所有人在场时行为人对手机仅是一种辅助占有，但当行为人持手机离开所有人的视线范围时，行为人已经实现了对手机的直接占有 。被告人先是从被害人处取得对手机的辅助占有，后是携带该手机离开被害人的视线进而实现对其的独立占有 。这种占有之取得是通过欺骗行为使被害人陷入认识错误而做出的，因而成立诈骗罪。⑦该论者并未明确阐述成立诈骗罪所要求的被害人处分行为究竟是借手机给行为人的行为，还是在行为人离开自己视线时未予以制止的行为，抑或其他 。而实务中，有司法人员从被害人对财物由占有迟缓变为占有转移时的“ 不加阻止”角度肯定处分行为，并据此对于以借用为名取得信任后非法占有他人财物的行为定性为诈骗罪。⑧这实际上是肯定了不作为的处分行为———这一概念本身本文是赞同的，不过，其仍然面临着“ 是否具有作为义务”等前置问题，接受起来 仍非易事。

（二）财产性利益归属转移的判断标准难以明确

相对于对狭义财物场合“ 占有”的转移而言，在利益诈骗的场合称为对利益之“ 归属”的转移可能更为合适，而其判断标准也常难以明确 。比如，对于饭后或者住宿后逃走不付账的行为，日本会按照非法占有目的产生时间确定行为的不同性质：一开始即出于不付账的意图而白吃、白住的场合，属于隐瞒真相使他人陷入错误，进而向行为人提供了饮食或住宿，从而不管行为人有无逃走行为，都构成诈骗罪；若是行为人一开始并无不付账的意思，食宿完毕才发现没有带钱而逃走时，之前的点餐、住宿行为并非是在非法占有目的支配之下所为从而不能说是非法，只能评价之后未付账而逃走的行为，这属于不可罚的利益盗窃。⑨不过，这会导致前者的场合以诈骗罪处罚单纯主观上想赖账而点餐、住宿的行为，令人难以理解，在中国也是不可接受的。这种情况下，不应该将服务员认识错误之下的提供餐食或者住宿行为理解为处分行为，否则即便强调成立诈骗罪需要实质财产损害，也会不当扩大诈骗未遂的成立范围；在中国，以事后是否逃跑作为判断标准，来决定其是否成立针对财产性利益的盗窃罪，可能更为合适。*10

也有学者基于并不存在财产性利益的转移这一理由，认为“ 无钱食宿”场合并不符合盗窃罪的成立条件，仅是欠债不还而已。*1但这会带来处罚的漏洞与不均衡：饮食之后欺骗服务员说“ 我去门口送客人然后回来结账”得到允许之后到门口逃之夭夭的，会被认为是既没有服务员的处分行为从而不是诈骗罪，又因为“ 没有财产性利益的转移”从而不成立盗窃罪，最终只能是无罪；而欺骗服务员说“ 我忘带钱了回家去取钱、把我的身份证押在这里”得到允许而后一去不返的场合就肯定处分行为进而肯定诈骗罪，会仅因服务员是“ 同意去送客而后再回来付钱”还是“ 同意回家取钱”这种同意内容的差别而导致无罪与有罪的区分，在结果上的不均衡显而易见 。此处争议也足以说明，在涉及财产性利益的案例中，能否认定为存在财产性利益的转移，进而 能否肯定处分行为本身，其界限常具有暧昧性，难以明确判断。

（三）第三人行为能否评价为处分行为的判断存在困难

狭义财物或者财产性利益的转移，既可能是由财产的所有者（被害人）直接实施，也可能是由第三人代为处分，而第三人的相应行为能否被评价为处分行为，其判断同样存在困难 。比如，行为人潜入其曾经工作过的快递公司厂棚内，偷偷将一个发给他人的包裹快递单撕掉，然后贴上一个新快递单，收件人填写了自己父亲的名字，收件地址和联系电话写上自己的地址和电话 。包裹送到后，行为人以其父亲的名义将包裹领走，该包裹内货物价值总计 4116元 。本案是构成间接正犯性质的盗窃罪*12 还是诈骗罪*13 存在争议，这取决于第三人（快递员）是否存在处分行为 。而其判断不但涉及导致财产占有转移的行为是否要求处分意思（以及在对将财产转移给谁存在认识错误的场合能否肯定处分意思）的问题，甚至还涉及快递员背后的快递公司能否 成为处分人的问题 。第三人行为能否评价为处分行为，涉及其是否处在处分地位、具有处分权限 。不具有处分权限的第三人所实施的转交他人财产的行为即便产生了转移占有的效果，最终要么被评价为单纯被利用的工具从而成为盗窃罪的间接正犯，要么因为对于转移占有存在故意而可能和行为人构成共同犯罪，但无论如何不构成处分行为 。而对于是否具有处分权限的判断，又存在着阵营说、权限说、效果说等对立，坚持任何一种立场都会受到不同主张者的攻击，这也直观反映出，涉及第三人的场合，是否存在处分行为的判断微妙且复杂，并不总能获得共识，在界限案例中出现盗窃罪说与诈骗罪说的对立也就在所难免。

概括可知，处分行为的实体内容与实质结果是导致占有或者归属的转移，而前述“ 占有转移与占有迟缓的区分并不容易”、“财产利益归属转移的判断标准难以明确”、“第三人行为能否评价为处分行为存在困难”，更多是从现象层面、问题类型的角度描述了此种转移判断所具有的复杂性 。不过，即便是聚焦到规范判断层面，也不意味着问题就能得到妥善解决 。比如就狭义财物而言，是否转移了占有，其判断并不会因为将角度从“事实性占有”转移到“规范性占有”，强调对占有判断的规范性控制与支配时，就会迎刃而解 。而由于存在形式多样、特性不一，是否所有的财产性利益都能转移，其规范判断也面临同样问题，甚至更为复杂 。所以，“ 占有或归属转移判断的复杂性”这一命题，无论事实意义上还是规范评价意义上，都是成立的。要认识到的是，这种判断的复杂性可谓一种存在论意义上的事后描述，接下来要做的，是从理论上进一步探讨处分行为的构成要素，以从构成论意义上正面检讨通过处分行为区分诈骗罪与盗窃罪的可靠性 。在这一点上，处分行为的判断同样面临着困境。

关于处分行为的具体判断，除了要求处分行为与财产转移之间需满足“ 直接性要件”之外，素有争议的是，“处分行为的意识”是否也发挥某种机能 。否定无意识的处分行为、要求财产处分之意识的立场，将诈骗罪理解为“基于被欺骗人意思的财产（或占有）转移”；肯定无意识的处分行为、不要求财产处分之意识的立场，则将诈骗罪理解为“基于被欺骗人行为的财产（或占有）转移”。*14前者立场常被称为意思说，后者立场常被称为行为说 。行为说不但在存在论意义上存在重要缺陷——此种立场下的被害人行为与默示意思下的不作为交付之间难以区分——，而且根据行为说，从单纯不注意的人那里取得物之占有的行为，由于存在“ 无意识的忍受”这样的处分行为，只要是以“ 盗窃与诈骗以处分行为的有无加以区别，两者处于排他关系”这一通说理解为前提，就因存在处分行为而不成立盗窃罪，又因欠缺欺骗行为也不成立诈骗，反而会变得不可罚。*15 基于以上理由，行为说无论在日本还是在我国都处在少数说的地位，意思说获得了更多支持 。只是，意思说贯彻下去也非易事，意思说与行为说两者逐渐趋同所体现出的处分意思内容的暧昧性，又一次说明处分行为 在构成要素理解上存在的困境。

（一）处分意思的必要性

日本的多数说是处分意思必要说 。除了从“ 行为存在论”角度出发，主张处分行为包括作为主观要件要求的处分财产意思与作为客观要件要求的处分财产事实这样 的理由*16 之外，还有学者试图积极为要求处分意思的必要性奠定基础 。比如，铃木左斗志主张，由于诈骗罪的实行着手在欺骗行为的着手之时即能够肯定，在欺骗行为与财物、财产性利益的转移之间，就需要存在仅仅着手了欺骗行为即可肯定未遂处罚的关系，为此，被害人的意思就必须指向占有转移。*17林干人则将诈骗罪的本质理解为旨在通过确保公平交易而保护财产，主张要想成立该罪，关于财产转移必须介入 了被害人的意思决定。*18在我国，处分意思必要说也是学说中的多数说。*19最高人民法院 2014年6月23日发布的指导案例27号（即臧进泉等盗窃、诈骗案）的裁判理由指出：对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗，明显可以看出也是采取了处分意识必要说即意思说。

（二）处分意思的具体内容及其缓和理解

在认定处分行为要求处分意思的立场下，其具体判断分为两种情形：一是对于交付对象物本身存在错误，即关于“ 客体”的错误；二是对于对象物本身并无错误，而关于客体的“ 占有转移”存在错误 。可以说，这两种情形下都存在着认定难题 。而且，缓和理解的处分意思与处分行为不要说逐渐趋同的趋势也说明，处分意思不要说的问题在此并未得到完全解决。

1.对“ 客体”的认识错误

在对于交付对象物本身存在认识错误的情形下能否肯定处分意思，涉及处分意思必要说下，能够允许何种范围内对处分对象的抽象化 。比如，卖鱼的商家在将装入了鱼的箱子卖给顾客之际，产生了认识错误，以为是装入了10条鰯鱼（沙丁鱼），而将顾客做了手脚的箱子卖给了顾客时，能否肯定其处分意思，至少可区分为如下情形讨论 。①将装有12条鰯鱼的箱子卖掉（鱼的数量的错误），②多装入了1条鲷鱼（铜盆鱼）（鱼的种类的错误），③将钱包装了进去（财物的种类的错误）。不管何种场合，由于仅是意识到了（鱼箱以及）10条鰯鱼（沙丁鱼）的转移占有，若对处分意思严格理解，就都不能肯定处分行为 。但是，若将对处分意思的要求抽象化为“认识到转移箱子中鰯鱼的占有”这种形式的话，对于①就可能肯定处分意思；进一步抽象化为“ 认识到转移箱子中鱼的占有”的话，对于②就可能肯定处分意思；更进一步抽象化为“认识到转移箱子中财物的占有”的话，甚至对于③也可能肯定处分意思。可是，不但处分意思必要说的论者对于能够认可到何种程度的抽象化这一点并不明确，甚至到何种场合还能称为有意识的处分行为说，意见也不一致。*20

在日本，存在着对处分意思缓和理解的明显倾向 。比如山口厚认为，只要不采纳极端的立场，即只要不将“基于意思的占有转移”限定于对所转移的物或者财产性利益不存在任何错误的场合，那么，在基于被欺骗人的转移意思而转移了物或者财产性利益的场合，即便对所转移的物、财产性利益的价值、内容、数量存在错误，也能肯定“基于意思的占有转移”，进而肯定交付行为 。因此，只要是出于占有转移意思，即便并未具体认识到所转移的物或者财产性利益的存在亦可 。所谓只要存在“ 对物或者财产性利益的外形上（表面上）的转移的认识”即可，也就是这个意思。*21

在中国，支持对处分意思予以缓和理解的学者也不在少数。*2不过要看到的是，日本对处分意思的缓和理解，很大程度上是在对处分行为进行一元理解的同时，为了避免在行为客体为财产利益的场合造成处罚漏洞而进行的缓和 。即，若是严格地要求处分意思，则在行为人或者是说“ 已经偿还过 了”或者是说“ 债务人是其他人”等等，导致被害人甚至没有意识到债务的存在从而未要求债务的履行，就会造成这样的场合（既因无法肯定处分行为而不构成诈骗，又因在日本不处罚盗窃财产性利益）不可罚，这是不妥当的。*23在中国，由于利益盗窃亦可罚，所以，处分意思是否应该缓和理解，就需要另外的专门讨论而非不言自明。

2.关于客体“ 占有转移”或者“ 归属转移”的错误

成立处分意思，还要求对于财物占有或财产性利益归属之“ 转移”的认识，这包含对行为社会意义的认识，肯定这种认识同样并非易事。

(1) 对财物“ 占有转移”的认识错误

除了客观上占有没有转移、主观上欠缺与之对应的意识的场合之外，还存在着客观上可能肯定转移了财物占有但被欺骗者欠缺对转移占有的意识这样的场合 。比如，谎称需要用钱，让被害人准备了70万日元的现金，被害人本打算自己带着，临出门时将装有现金的包袱布放在门口台阶上，留被告人一人在门口，自己去了厕所，被告人乘机拿走了现金 。对此，日本的判例认为，是通过欺骗对方使之将财物置于被告人的 自由支配的范围之内，因而成立诈骗罪。*24但该案的判例结论值得商榷，认定为盗窃罪可能更为合理。*25以是否失去了对财物的实际控制为标准强调占有判断的事实属性时，客观上认为本案中被害人相对于被告人而言失去了对财物的实际控制从而失去了对该财物的占有，是可能的———本案的判例强调“将财物置于罪犯本人的自由支配的范围之内”，可谓是着眼于这一点而认可了罪犯对财物的占有 。但尽管如此，由于被害人欠缺主观上的处分意思要件（仅有对财物“ 占有迟缓”的认识而没有对财物“ 占有转移”的认识），由此仍可排除处分行为 。这也明确了处分意思的基本内容必须是意识到了财物的“ 占有转移”。不过，与财物占有转移的判断本身并不总是明确的这一点相对应，“对占有转移的认识”究竟在多大程度上是可把握的，存在疑问。

(2) 对利益“ 归属转移”的认识错误

对于“利益转移”的具体时期及其认识的把握，也非易事 。比如，旅店房客注意到自己没带钱，拿上自己的全部行李，欺骗旅店前台说“ 我去车站迎接一下要会面的朋友，然后还会再回来”，得到了外出的许可，未缴纳住宿费而逃走的场合；或者是，对出租车司机说“ 我下去买包烟，你在那个拐角处停一下”，致使司机停车，赖账逃走的场合，旅店的职员或出租车司机都没有免除债务的意思，此时能否肯定利益的转移？

对此，日本学者山中敬一提出，在债权债务的场合，处分行为并不意味着做出债务免除的意思表示，而是，针对实施欺骗行为的行为人拥有债权时，若是通过被欺骗人的“ 处分”行为造成了丧失实现该债权的事实可能性之效果的话，就可以解释为是利益场合的财产处分行为 。财产性利益的场合，在脱离了现实的可能监视领域的时点，对该利益的支配力、影响力就消灭了 。从而，行为人在饮食等之后被欺骗人所做出的“许可外 出的行为”，既具有关于存在财产利益这一客体的“ 意识”，又具有关于“利益转移”的“ 意识”，可以说是有意识的处分行为。

概括来说，狭义财物的“ 占有转移”在脱离事实上的支配的时点得以肯定；而利益归属的转移，则在脱离现实的监视可能领域的时点得以肯定。*26这里，山中敬一所提出的对于利益归属转移的判断具有启发性，不过，“脱离现实的监视可能领域”这一标准不应局限在“视线之内”，比如对于熟人来说，即便是脱离了视线，仍 可能是在监视范围之内的 。这样理解时，究竟何种情况属于脱离“ 现实的”监视可能领域，需要结合双方关系等因素具体判断，其结论也并非总是确定无疑。

（三）对处分意思理解的趋同及其蕴含的困境

前文已述，在日本的有意识的处分行为说会对处分意思的内容作缓和、宽泛的理解，将虚构所交付之物的价值等情形包括在内，甚至主张对利益在外形上的转移存在认识即可（在连对外在的转移也不存在认识的场合，不能肯定处分意思）；而为了避免在被害人未认识到相应财物的占有转移到了行为人一方的场合被囊括到诈骗罪之中，进而使得像之前那样区分诈骗与盗窃罪变得不可能，无意识的处分行为说也不得不最低限度地要求对财物、财产性利益之转移的外在事实的认识。*27两者存在着趋 同的趋势 。其结局就是，处分意识必要说（意思说）与不要说（行为说）的争议，不过是处分意识内容的争议，双方主张并非“ 根本性对立”，两者的对立呈现表面化的局面，*28两说的不同，几乎只剩下了名称上的差别了。*29我国则有学者认为，处分意思的有无只是对于处分行为的认定起补充说明的作用，“无论什么样的涉嫌诈骗的案件，都要分析判断受骗者或 被害人有无处分意思，似乎无此必要。”*30 这实际上也变相认同了处分意思必要说与不要说之间的趋同。

问题在于，在趋同的大势之下，关于意思的缓和程度理论上无法划出明确界限来，这在某种意义上是理所当然的。*31一方面不得不要求处分意思，另一方面处分意思的涵摄范围又存在模糊性，这为试图通过处分行为区分诈骗与盗窃的主张投射下了巨大阴影，强化了处分行为在盗窃罪与诈骗罪上区分机能的主观困境。

在狭义财物诈骗与财产性利益诈骗的场合，对于处分行为能否采取不同的理解，虽然也和对于处分意思的要否及其内容直接相关，但更是一个对于处分行为整体把握的问题，有必要单独讨论 。而这一点正是构成了处分行为认定的结构困境：二元的把握在方法论基础上存在缺陷，一元的把握则在具体认定上存在难题。一旦正面承认了这种两难境地，就意味着“ 处分行为之有无是诈骗与盗窃两罪区分标准”的命题发生 了根本动摇。

（一）德日语境下对处分行为的二元化理解及其否定

德国刑法中，第263条诈骗罪的对象规定为“ 不法财产利益”（即包括狭义财物与财产利益两者），而其第242条明确将盗窃的对象限定于“他人之动产”。尽管在诈骗罪立法上并未直接区分财物诈骗与利益诈骗， 但在确保针对财产利益诈骗罪之成立范围的同时，为不使财物诈骗罪的成立范围比一直以来的范围更宽，德国的判例与通说采取了这样的策略：对财物诈骗采取有意识的处分行为说，对债权诈骗采取无意识的处分行为说。*32即，对于指向财产利益的处分行为，德国的通说认为不需要是“ 有意识的处分行为”，据此，针对眼睛有问题的人，谎称是问候卡而致使其在支票上签字的场合，也存在处分行为 。而关于财物诈骗，德国的通说、判例则对处分行为要求“ 意识性”，且以被害人行为 的“ 任意性”或者“ 被欺骗人的内部的意思方 向”为基准。不过，在财物诈骗与利益诈骗之间设置如此的差异，其观点在德国也遭到了强烈批判，被认为这会带来诈骗罪内部处分行为概念的分裂化。*3

日本刑法中，其第246条诈骗罪分别规定了第1款的财物诈骗与第2款的利益诈骗，而在第235条则将盗窃罪的对象限定为“他人之财物”。日本的学说之中，同样存在着因对第2款诈骗的处分行为概念的缓和理解而造成处分行为概念事实上分裂化的见解 。比如，井田良就认为，在说出“ 已经偿还过了”或者“ 债务人是其他人”等，导致被害人没有意识到债务的存在从而未要求债务之履行的场合，不成立第 2款诈骗罪（从而作为利益盗窃而变得不可罚）是不妥当的，毋宁可以说，其就应该属于按照诈骗罪加以处罚的领域，从而肯定第2款诈骗罪的成立。*34如此缓和理解针对财产利益诈骗场合的处分意思时，出现的很大问题是，其会反过来怎样影响狭义财物诈骗的解释论 。若是将上述思考方法原封不动地适用于第1款诈骗罪的话，即便是并 未致使被害人认识到相应财物的占有转移到了行为人一方的场合，比如在超市隐匿部分商品而通过收银台且并未交付该商品之价款的场合，或是在并未告知被害人其高价所有物装在纸袋之中而致使被害人无偿交付该纸袋的场合，也会全部不当地被囊括到诈骗罪之中 。就第1款诈骗罪而言，至少，若不要求对财物的事实上的占有转移这一点的认识的话，像从前那样的与盗窃罪的区别就变得不可能了 。正因如此，井田良认 为，应该正面承认，两款诈骗罪中处分行为（交付行为）的要件之间存在差别：第1款诈骗罪，必须要求被害人认识到相应财物的事实上的占有转移；第2款诈骗罪，只要被害人认识到事实上给予对方利益这一点就足够 了。*35

对于处分行为是必须坚持一元理解还是允许在狭义财物与财产性利益的场合采取不同理解，与立法如何规定以及对其的解释有关 。即便是在日本对财物的诈骗与对财产利益的诈骗分别加以规定且对前者明确要求“ 交付”的立法之下，也有学者强调：日本刑法第246条的语义无法使对处分行为的二元解释成为可能———确实仅在该条第1款使用了“ 交付”一词，但这不过是第1款从交付财物一侧出发规定行为，而第2款从得到利益一方出发规定行为（或者说，仅仅是没有使用“ 利益 的交付”这一用语而已），不能认为，两款的规定提供了对于处分行为含义进行不同理解的立法线索。*36我国也有学者指出，这种二元理解（论者称为“ 折衷说”）“不能合理说明为什么有的交付（处分）行为要有交付（处分）意思而有的却不要求有这种意思；另外， 骗取财物与骗取财产性利益只是侵害对象的表现形式不同，并无实质的差别，为何在是否要求有交付（处分）意思上实行区别对待，这也是折衷说所无法回答的问题。”*37 本文同样认为，既然不能认为财物诈骗与利益诈骗两者的构造存在差异，则对两者采取不同的处分行为概念，就是矛盾或者说是不适当的 。在狭义财物诈骗与利益诈骗两个诈骗罪类型中，处分行为的概念必须是共通的。*38

（二）处分行为一元理解的困境

在确定了处分行为应该一元理解的前提下，扩张处分行为的范围、无论是狭义财物诈骗还是利益诈骗， 都采取无意识的处分行为概念（行为说）确定处分行为、通过直接性要件限定诈骗罪成立，也是可以理解的。只是，这样的话，对于通过欺骗而分散占有人的注意力并将财物拿跑的事例，就会因肯定无意识的不作为而朝着肯定处分行为的方向进展 。这样，在欠缺欺骗行为的场合，即单纯利用他人的注意力不集中而拿走财物的场合，就可能会导致否定可罚性 。结局就是，必须在整体上考虑盗窃罪、狭义财物诈骗、利益诈骗处罚范围的平衡而划定处分行为的范围，这里，不容否定地存在着困难的课题。*39

在行为人谎称“债务已经偿还过了”或者“债务人是其他人”等，导致被害人甚至没有意识到债务之存在 从而未要求债务履行的场合，在中国应该也认定为针对财产性利益的诈骗罪 。从行为的法益侵害性、行为人的可谴责性，以及行为的预防必要性等角度讲，这样的行为都有认定为财产犯罪的必要，定性为单纯的债务不履行从而按照民事侵权来处理，是不够的。而如果在被害人并未认识到债务存在的此等场合肯定诈骗罪， 就相当于在财产利益的场合承认了无意识的处分行为说 。但另一方面，在针对财物的场合，如果对于处分行为的认识对象范围做过于缓和的理解，例如在前述“ 卖鱼”事例中肯定“ 对于转移箱子中财物的认识”这种程度的抽象的话，则甚至在将鱼箱中混入钱包而“ 买”走的场合也会按照诈骗罪处理，可是对于卖鱼小贩来说显然没有处分钱包的意思，抽象到此种程度令人难以接受。*40“对于转移箱子中鱼的认识”这种程度的抽象固然可能———从而在鱼箱中混入更高级的鱼的场合也按照诈骗罪处理———但在中国语境下却面临着难题 。在按照违法所得计算财产犯罪数额（诈骗罪的场合扣除相应成本）时，最终会针对多出的鱼的价格成立诈骗罪，就可能出现即便多次实施但总额达不到“ 数额较大”从而无法按照诈骗罪处理的情况，造成对行为的放纵。*41所以，在中国，对于财物诈骗的场合，不但应该要求处分意思，且处分意思也只能是适当而不能过于缓和 。对于财物的价值、价格等财物的“量”不要求有完全的认识，这体现了“ 缓和”的一面；而对于成为涉案对象的“ 具体物”的转移要有认识，在没有意识到财物的“质”（财物的种类或性质）时则应该否定处分意思，这体现了“适度”缓和的一面。*42只是，何为“适度”，未必在任何时候都能在财物的“ 量”与“ 质”之间给出泾渭分明的界限。这再次说明了处分行为概念本身的复杂性和认定的困难性。

（三）处分行为理解的两难境地

是否要对狭义财物与财产性利益诈骗的处分行为予以相同理解，实际上构成了两难：

1.坚持对处分行为一元理解的前提下，若缓和地理解处分意思甚至索性直接主张行为说（两者的区别更多是形式上的），会造成单纯利用他人不注意的场合取财时因欠缺欺骗行为而无法定诈骗罪、因存在（不作为的）处分行为而不构成盗窃罪的困境；若是严格地要求处分意思，*43对于通过欺骗而致使权利人不知债务之存在等场合，在我国虽可以在否定处分行为的前提下按照盗窃罪处理——— 从而避免出现在日本所造成的不可罚局面——— 但问题是，能够严格到何种程度，对于财物的数量、价值、重量、价格、性质、种类等，凭什么对一些内容要求处分意思而对另一些不要求，怕是难有公允的标准，最终仍难免出现是否存在处分行为界限不清 的场合。

2.如果坚持对处分行为的二元理解，则会导致承认狭义财物诈骗与利益诈骗场合 的不同构造，人为造成两者的对立与分裂。

概括来说，为了维持诈骗罪内部构造的协调，有必要在处分对象为狭义财物与财产性利益的不同场合坚持处分行为的一元理解；在此立场下，又面临着是否要求处分意思、如何把握处分意思的范围等问题 。两者之间的难以调和，构成了处分行为认定的两难境地，从正面形象地反映出了处分行为认定的结构困境。

要破解处分行为认定的实体困境、要素困境和结构困境，可能会有不同的方案，比如正面承认对处分行为的二元理解 。但在财物诈骗场合主张严格的处分意思，在利益诈骗场合主张缓和的处分意思甚至不需要处分意思，会导致诈骗罪内部构造的扭曲，存在方法论上的根本缺陷 。本文的解决方案是，承认诈骗罪与盗窃罪之间的部分竞合关系，进而放弃处分行为在诈骗罪与盗窃罪区分机能上的绝对理解。

（一）应该承认诈骗与盗窃之间的竞合

事实上，主张处分行为不需要考虑处分意识的观点（行为说）也获得了我国一些学者的认可。*4而从行为说立场出发，更容易认同诈骗与盗窃两罪之间存在竞合的结论 。在行为说立场之下，被骗人一方导致外观上财产占有转移的行为会被界定为处分行为，此时由于不涉及被害人的处分意思，只要能够肯定实施处分行为之际的“ 处分行为直接性”要件，就已然与将被害人作为工具的盗窃罪间接正犯无从区别。

不过，即便如多数说那样坚持处分意思必要说（意思说）的立场，指望通过对处分意思进而处分行为的界定来区分盗窃罪与诈骗罪，也会由于处分意思涵摄范围本身的模糊性，而导致在不典型的场合对于能否肯定处分意思成为一笔糊涂账 。即便在典型的能够肯定处分意思的场合，仍然无法回避的一个问题是，这种因为受骗形成的认识错误而产生的处分意思，其到底是有效还是无效的？对此并非一句“ 处分意思存在瑕疵”所能解决的，需要深入细致的讨论 。如果认为该处分意思是有效的，就面临着那为何还能将财产转移的结果归属于行为人这样的诘问；而一旦认为这一错误关乎法益或者并非是出于自由意思而做出的，进而确定处分意思在实质上是无效的，就等于是承认了诈骗不过是对于一部分将被害人作为工具加以利用的盗窃罪间接正犯的立法化，即承认了诈骗与盗窃之间的竞合，也就难以再将是否存在处分行为作为区分诈骗罪与盗窃罪的绝对标准。

承认了诈骗罪与盗窃罪之间的部分竞合关系，需要进一步回答竞合时何者优先适用的问题 。对此，平野龙一认为，盗窃罪是并非基于意思的占有转移，是比诈骗罪更重的类型，要优先适用盗窃罪。*45山口厚则认为，主张一定的优先适用基准（比如，属于违反意思而转移占有场合的盗窃罪，比属于基于意思而转移占有场合的诈骗罪的法益侵害性更重，因此优先适用盗窃罪）虽是可能且是自由的，但对此找出作为现行刑法的解释方面的理由与根据则有困难 。犯罪的轻重，只能由法定刑的轻重决定；在法定刑相同的场合，日本现行刑法（第10条第3款）的态度是由犯罪情节决定犯罪轻重，最终优先关系只能通过为某种目的设置的、特别的标准而决定。*46不过，即便通过罪数论解决两罪的竞合存在困难，“但以此为理由而试图避免盗窃罪与诈骗罪的竞合，属于本末倒置。”*47

厘定诈骗与盗窃在发生竞合时属于何种竞合，直接关系着竞合时优先适用何罪 。在本文看来，诈骗与盗窃两罪的竞合并非是因一行为侵犯数法益而导致（两罪的法益完全可以理解为是同样地侵害他人的财产权， 对于处分行为的自由不足以理解为诈骗罪所特有的法益），因此也就不属于想象竞合，无需判断两罪的轻重进而适用重法 。两罪所出现的竞合源于立法规定本身的错综复杂 。即，通过欺骗致使他人错误处分财产的场合原本符合将被害人作为工具加以利用的盗窃罪间接正犯的犯罪类型，在无诈骗罪规定的场合这样的行为就应按照盗窃罪处罚，立法者将其专门规定为一个特别的犯罪类型（并为之配置与盗窃罪一样的法定刑）， 以此提醒司法者注意不要漏掉对这样行为的处罚 。如此理解时，两罪就属于法条竞合关系，出现竞合时适用特别法即诈骗罪的法条即可 。而且，根据“ 想象竞合是基于充分评价提出的，而法条竞合是禁止重复评价的产物”这一理念，*48在相应的竞合处理时最终只确定成立诈骗罪一罪即可实现充分评价、被排除的法律（盗窃罪）完全不需要在判决之中予以列明，这也反过来印证了，两罪的竞合就是法条竞合。

（二）关于所谓处分行为区分机能否定论主张

在日本，虽属少数说见解，却也存在着否定处分行为之区分机能的主张 。比如，内田文昭就认为，处分行为并非是诈骗罪的独立成立要件，其不过是具有确认欺骗行为与财物、财产性利益转移之间因果关系的机能，否定交付行为的独立意义。*49更有论者对处分行为具有区分盗窃罪与诈骗罪机能这一点表示明确反对。比如，林干人认为，由于在日本所谓的利益盗窃不被处罚，在行为对象是利益时，是否应该承认交付行为从而作为诈骗罪予以处罚，应该对照诈骗罪固有的目的加以断定，而不应该根据同样的场合若对象是财物是否成立盗窃罪来推断 。相反，在行为对象是利益时，认为某种场合应该肯定诈骗罪的成立从而肯定交付行为，其结果，行为对象是财物时同样的场合就不能成立盗窃罪，这也是不当的 。盗窃罪属于财产罪的最基本的要件，不能通过诈骗罪来排除或者是确定盗窃罪 。大体上，一个要件只能服务于一个目的 。由于“ 盗窃罪与诈骗罪的区分”与“划定诈骗罪的合理范围”这两者未必能够同时成立，就应该认为，基本来说，交付行为应该只服务于后者即“划定诈骗罪的合理范围”这一目的 。其结果，在同时成立盗窃罪与诈骗罪的场合，通过罪数论解决即可。*50

本文并不完全认同“ 一个要件只能服务于一个目的”即承担一个机能的说法，比如客观构成要件就既可推定违法，又可规制故意 。不过，就诈骗罪中处分行为的机能来说，问题的关键确实在于，区分机能与划定诈骗罪合理范围的机能能否共存、两立 。对于能否依靠处分行为要件区分诈骗罪与盗窃罪来说，终究无法回避的两个问题是：从反面上说，由于客观上有无财产占有或归属转移、主观上有无处分意思，其判断都可能存在争议，处分行为的认定存在难题；从正面上说，从诈骗罪的不法本质或者保护法益等角度，需要为该罪要求处分行为这一点寻找积极依据———在中国，立法对诈骗与盗窃的行为对象并无差别的情况下，尤其需要论证， 诈骗罪立法上并未明文要求“ 处分行为”，在解释上要求这一要件的根据何在。

（三）处分行为的机能定位：因果关系担保机能的肯认与区分机能的弱化

要求诈骗罪中处分行为的根据，与诈骗罪中处分行为所承担的机能，可谓一个命题的两种表述，本质上是一回事 。对此，可以想到的主要是Ⅰ合理划定诈骗罪的处罚范围与Ⅱ确保诈骗罪的定型性这两点 。问题在于这两点能否并存，是否可能冲突。

通过上文的分析，本文的立场是：在Ⅰ的意义上，处分行为通过直接性要件，担保着认识错误与财产损害之间的因果关系；在Ⅱ的意义上，处分行为使得诈骗罪作为关系犯罪、自损型犯罪的属性得以确立，由此使得诈骗与通常的盗窃罪在形式上的区分成为可能 。这两者之间并不具有必然的互斥性 。但另一方面，需要认识到的是，Ⅱ终究是Ⅰ的附随效果，并不具有足够的独立意义，其作用不可高估。其中原因前文已经详述，概括起来有如下三点：其一，是否导致占有或归属转移的判断并非总是泾渭分明，存在一些界限案例，使得是否转移了财产占有或者财产性利益的归属、进而是否存在着处分行为的判断结论见仁见智；其二，处分意思的内容本身具有模糊性，其处分所指的对象即处分意思的涵摄范围存在激烈争议；其三，对于财物诈骗与财产利益诈骗场合处分行为的含义，无论是否一体化理解都不得不面临难题，处在两难境地 。因此，指望通过处分行为区分诈骗与盗窃尽管初衷是好的，典型情形下也能办到，却并非总能如愿 。作为结论来说，合理划定诈骗罪处罚范围的机能需要诈骗罪的各个构成要件共同分担，处分行为是其中承前启后的一个环节；与此同时，尽管不是完全否认，但也不应拔高，而是需要适当弱化处分行为的区分机能 。即，在典型的场合，可以通过是否存在处分行为来区分盗窃罪与诈骗罪；但例外地，在是否存在处分行为界限不明的场合，需要承认诈骗与（间接正犯形式的）盗窃罪之间的法条竞合，并且按特别法（诈骗）优于普通法（盗窃）的原则处理 。这是本文的基本结论。

认为诈骗罪与盗窃罪之间存在竞合关系，虽是少数说，却非本文作者的异想天开，其主张者大有人在。在德国，克拉默、金德霍伊泽尔、霍耶等人认为诈骗罪是盗窃罪间接正犯定型化的产物；*51在日本，佐伯仁志、高桥则夫等也在一定意义上承认这一点。*52我国也有学者从行为归属论、*53处分意思不要说*54或者是对盗窃罪的重新界定*5等不同视角肯定诈骗罪与盗窃罪之间的竞合 。本文则从处分行为认定 的多重困难出发，务实地承认了两罪之间的竞合，构成对既有的两罪竞合说的呼应与补强。

本文的研究路径容易被批评为“ 因噎废食”：即便处分行为认定的诸多困境是事实，要做的也应该是仔细检讨其具体认定标准，而不是否定处分行为具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能本身 。但是，以上可能的批评者需要面对的是，固执地坚持处分行为在任何场合都具有区分机能，同时又难以在处分行为的具体认定上获得共识，则所谓的“通过是否具有处分行为区分诈骗罪与盗窃罪”，在理论上会演变为学者的自说自话，在实务上会导致两罪的区分充斥随意性 。本文致力于在正视处分行为认定中存在重重困境的前提之下，呼吁对这一机能的理性对待，最终务实地划定处分行为在诈骗罪构成要件中的机能。

自然，肯定诈骗与盗窃的两罪竞合也无法直接解决处分行为认定的所有困难 。比如，财物占有转移与占有迟缓的区分难问题就始终存在，在最终只能认定为占有迟缓时就无法认定为诈骗与盗窃中的任何一罪。但是，肯定了财物占有或者财产性利益归属之转移的场合，通过弱化处分行为的区分机能、承认诈骗与盗窃罪之间的竞合，可以确保在是否存在处分行为确实存在疑问时案件的定性问题得到实际解决 。而且，与盗窃罪除了“ 数额较大”的基本类型外还包括“ 多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”等特殊类型相比，由于诈骗罪只有“ 数额较大”一条入罪路径且入罪数额门槛更高，“竞合时定诈骗”也是一种有利于被告人的解决 。这些构成了竞合论主张的理论意义与实务价值。