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作者：付立庆，中国人民大学刑事法律科学研究中心。 文章来源：《诈骗罪中被害人同意的法律效果》，载《法学》2023年03期。 摘要 诈骗罪场合的被害人同意即针对财产转移的处分意思，不是单纯的瑕疵同意而是无效同意。如此理解，能在关于被害人同意的一般理论中获得说明，与将本罪理解为关系犯罪的见解并不冲突，且能在“诈骗罪的盗窃罪化”这一现象中获得印证。否定一般场合被害人的情报搜集责任、弱化诈骗罪的关系犯罪属性，是在考察诈骗罪中被害人自我责任侧面与要保护侧面关系时，一种动态平衡观之下务实的政策选择。诈骗罪中的被害人同意无效，意味着承认诈骗罪是将被害人作为工具加以利用的一部分盗窃罪间接正犯的立法化，认可了诈骗罪与盗窃罪之间的法条竞合关系。同意无效说并非对立思维的产物，也能与诈骗罪要求实质财产损害的立场兼容，不会导致该罪的法网大开。 文章结构 一、问题的提出 二、瑕疵同意理论与诈骗罪被害人同意的效果 （一）现有各主要学说之下诈骗罪中的同意效果 （二）客观真意说立场下诈骗罪被害人同意的法律效果 三、诈骗罪的类型特征与被害人同意的法律效果 （一）诈骗罪即便是关系犯罪，通过被害人同意限缩诈骗罪范围也仅是初衷而非结论 （二）“诈骗罪的盗窃罪化”现象与诈骗罪中被害人同意的效果 1.“诈骗罪的盗窃罪化”现象与诈骗、盗窃两罪差别的相对化乃至同质性 2.同意无效型盗窃罪与诈骗罪的基本构造 四、诈骗罪中被害人自我责任侧面与要保护侧面的对立与平衡 （一）被害人的自我责任与要保护性的对立 （二）被害人情报搜集责任的否定与诈骗罪关系犯罪性质的淡化 1.刑法上不应承认被害人的情报搜集责任 2.诈骗罪关系犯罪性质的淡化 五、同意无效说的正面归结：认可诈骗罪与盗窃罪之间的部分竞合 （一）两罪互斥说与诈骗罪被害人同意有效说 （二）两罪竞合说 （三）竞合说的意义 六、可能质疑的回应 （一）追问“有效”“无效”并非对立思维的产物 （二）主张同意无效不会导致诈骗罪的法网大开 导读 文章为了在“限定诈骗罪的成立范围”与“过度限定会导致不合理结论”之间达致平衡，作者选用了在对于被害人同意就是受欺骗作出的情况下直接认定该同意无效的观点，便于顺畅解决结果归属的问题。文章致力于对该论断从总论与分论相融合、教义学理论与刑事政策立场相贯通的角度进行深入论证，并且集中回应同意无效说立场下可能面临的主要质疑。 同意无效说能够在关于瑕疵同意的一般理论中获得说明：在刑法总论中，关于包括被欺骗在内的瑕疵同意是否有效的判断标准，主要存在着全面无效说、动机错误说与法益关系错误说等的基本对立。从结果上，无论何种学说都可以得出诈骗罪场合被害人同意无效的结论。在法益关系错误说的观点中，因为诈骗罪场合被害人对于因自身的处分行为导致财产转移这一点存在同意，而对处分行为是否会导致自己的财产损害则未必具有认识和同意，如此就要细致考察在适用实质财产说的时候如何界定被害人同意及其法律效果。在对于诈骗罪的保护法益扩张至“交易目的”等的场合，按照法益关系错误理论就可以认为，尽管被害人（受骗者）对于财产转移这一中间结果具有认识，但对行为会造成自己的实质财产损害（包括重要交易目的的落空）这一最终结果即法益侵害结果欠缺认识，所以，存在法益关系错误，从而同意就是无效的。但即使使用法益关系错误说也不代表没有弊端，判断瑕疵同意的法律效果，还是需要回到被害人自我决定的基本原理上，强调以法益关系错误说为基础，按照该同意是否基于法益主体客观上的真实意思 所做出而判断同意的效果。 同意无效说能够在关于诈骗罪结构特征的分析中得以解释：同意无效说在分论中的体现主要是探讨诈骗罪与盗窃罪的罪质问题。诈骗罪作为一种关系犯罪，其需要被害人的配合实现最后的损害结果，无论是对于欺骗行为、欺骗和认识错误之间的因果关系、认识错误与处分行为的因果关系等角度对诈骗罪构成要件进行限缩，被害人同意的效果都需要专门讨论。诈骗罪的盗窃罪化现象表明盗窃罪并非只存在意思不存在这一种，意思无效也是一种盗窃，这实际上能够导致诈骗与盗窃两罪差别的相对化乃至同质化，并且也能够说明被害人同意无效这一观点。同意无效型的盗窃罪与诈骗罪如果都能采取所有权（包含财产处分自由）作为保护法益，那么其同质性就很明显。这样，盗窃罪与诈骗罪的法益侵害的基本构造，都是因被害人意思的不存在或者是无效所导致的财产处分自由的侵害，后者的场合，虽说无效但终究是介入了被害人意思，由此就产生了限定意思无效型盗窃罪与诈骗罪成立范围的必要。 同意无效说能够在诈骗罪中被害人的自我责任与其要保护性的动态平衡中得到确认：实质的个别财产说强调了自我决定的自我责任侧面，起到限定诈骗罪与意思无效型的盗窃罪的作用，形式的个别财产说强调自我决定的保护侧面，扩张了诈骗罪的成立范围，如何结合实质个别财产说与形式个别财产说的优点属于一个重要的刑事政策选择。在平衡自我决定的自我责任侧面与保护侧面之际，不应承认被害人的情报搜集责任。否定被害人的自我责任侧面、强调其要保护性的侧面，是务实的选择。对被害人情报搜集责任的否定也的确淡化甚至虚化了诈骗罪关系犯罪的特征。 如果对同意无效说进行正面的归结，可以得出承认两罪之间的部分竞合，这无疑是对盗窃罪与诈骗罪传统对立的挑战，但诈骗罪场合被害人处分财产的意思即被害人同意是‘有瑕疵’的，其本身并未正面回答被害人同意到底有效还是无效的问题。按照本文同意无效说的观点一以贯之，可以认为是行为人支配了因果进程、被害人沦为工具，从而就可以将诈骗罪理解为，与将毫不知情的被害人自身作为工具加以利用这种类型的盗窃罪间接正犯具有同样的结构，诈骗罪是盗窃罪间接正犯定型化的产物。承认诈骗罪与盗窃罪之间存在竞合关系，在实务上具有直接的意义，其中典型的是，这将有助于认识错误和共犯问题的处理。在以诈骗故意实现盗窃效果或者相反的场合，如果行为达到盗窃罪但未达到诈骗罪的追诉数额标准，自然不得以犯罪论处；倘若达到了诈骗罪的追诉数额要求，根据法定符合说，行为在作为普通法条的盗窃罪的范围内实现了主客观相统一，应认定为盗窃罪，但在量刑上不得重于相同行为数额的诈骗罪，否则会与典型的诈骗罪形成处罚上的失衡。 当然，对于同意无效说也会存在许多质疑。作者给出了以下答复。追问“有效”“无效”并非对立思维的产物，也不会构成对民法上可撤销概念的抵牾。主张同意无效也不会导致诈骗罪的法网大开，主张同意无效不妨碍成立诈骗罪要求实质的财产损害，同样还需要对欺骗行为本身进行限缩认定，重视认识错误要件的起因于结果所发挥的作用。 文章节选 诈骗罪是被欺骗者（通常是被害人本人，也包括具有处分权限的第三人，后者的场合称为三角诈骗）在因行为人的欺骗行为所造成的认识错误之下产生财产处分意识，据此实施处分行为而导致财产转移，并实质上造成了财产损害。其中，转移财产占有的行为并非行为人直接实施，而是由被欺骗者实施。但与通常的将他人作为工具加以利用的盗窃罪间接正犯相比，被欺骗者对于自己的处分行为会导致财产占有的转移这一点存在认识与同意。这种被欺骗者的同意（为叙述方便，本文统称为“被害人同意”）因系被骗所致故而被认为是“有瑕疵的”，但需要追问的是，这种“瑕疵同意”究竟有效还是无效。具体研判时，“限定诈骗罪的成立范围”与“过度限定会导致不合理结论”两种不同方向的价值考量需要平衡。一方面，由于毕竟介入了被害人的财产处分意思，存在被害人自负其责的可能，同时也为了与单纯民事欺诈加以区分，需要对诈骗罪的成立范围进行限定。另一方面，认为财产处分意思有效从而对诈骗罪的成立范围过度限定，容易导致将财产转移的结果归属于处分人（通常是被害人）而非行为人，这时，行为人的行为充其量只能评价为诈骗未遂，会极大压缩甚至直接否定诈骗既遂的存在空间，在我国司法实务上对于诈骗未遂仅以数额巨大的财物为诈骗目标或者具有其他严重情节的场合才处罚的现实之下，这样的结论让人无法接受。 要实现上述两者之平衡，一种可能的方案是，在承认被害人同意有效、处分行为有效的前提下，在财产转移之外要求实质财产损害。比如，日本学者松原芳博认为，因存在被害人的同意，诈骗罪保护法益的主要着眼点才是动的财产“活用”而非静的财产“状态”。由于存在有效的被害人同意，个别财产的转移与丧失才得以正当化，才有必要在此之外要求财产的损害。这一方案的可能优点是，为诈骗罪财产损害必要说提供了一个根据，且由于处分有效、处分人的行为需单独评价而不能简单视为工具，不会导致将诈骗罪理解为盗窃罪的间接正犯。但是，这一方案肯定同意有效的理由更多是消极性的，在正面与瑕疵同意有效与否的判断标准直接挂钩时，还能否得出这一结论本身存在疑问；更重要的是，在对诈骗罪的成立范围加以限定、对此处的因果关系不是采取条件说而是采取相当因果关系说的场合，一个有效的被害人意思支配下的有效处分行为，或许足以切断欺骗行为与最终的被害人财产损害之间的因果关系，从而使得要求财产损害的依据落空。 另一种解决方案是，由于被害人的同意系受到欺骗而做出，因此该同意就是无效的，财产转移的结果就不能归属于基于无效同意、实施了无效处分行为的人，而只能归属于欺骗行为人。这一方案能够轻松回答欺骗行为与最终结果之间的因果关系从而顺畅解决结果归属的问题。不过，该方案除了对于同意无效的理由需要更充分的论证之外，还可能面临一些质疑。本文支持这一方案，致力于对该论断从总论与分论相融合、教义学理论与刑事政策立场相贯通的角度进行深入论证，并且集中回应同意无效说立场下可能面临的主要质疑。 本文认为，判断瑕疵同意的法律效果，需要回到被害人自我决定的基本原理，从同意是否系基于客观上的真实意思而自由做出这一点出发。就是说，要以法益关系错误说为基础，按照该同意是否基于法益主体客观上的真实意思所做出而判断同意的效果。按照这一立场，同样能够得出诈骗罪场合的被害人同意无效的结论。即由于受到他人在性质上指向处分财产、程度上足以使一般人信以为真的欺骗，被害人自我决定的过程受到了重大影响，从而其处分财产的决定并非是基于客观真意，同意就理应无效。要说明的是，这种以同意是否系基于自由意志做出、是否符合同意者的客观真意为标准判断瑕疵同意之效果的主张，并不等同于在任何时候只要受到欺骗即一概否定同意效力的全面无效说，而终归是以法益关系错误为原则，例外地在确实能够肯定同意不自由的场合为补充而构建的，从而，在仅对附随事项存在单纯动机错误等场合，同意就仍是自由做出从而是有效的。 欺骗机器背后的自然人而取财的场合，在能够肯定背后自然人的预设同意遭到违反时，就是同意无效，此种同意无效型的（原本构成诈骗罪却被认定为）盗窃罪，其和普通的诈骗罪并无实质差别，两者与意思不存在型的盗窃罪的不同在于，前两者虽说是有瑕疵的意思，但毕竟是介入了被害人的财产处分意思这一点。进一步说，讨论盗窃罪与诈骗罪的同质性或异质性，与对诈骗罪、盗窃罪的保护法益的理解有关。如果认为盗窃罪的保护法益是财产的占有（或所有），而诈骗罪由于是关系犯罪，其保护法益除了财产占有之外还包括财产处分自由的话，就更容易认为两者在法益上存在明显差别，从而不可能是同质的。但是，如果认为，由于盗窃罪终局来说是对所有权的保护，而所有权是对物的使用、收益、处分的权利，盗窃罪就也可以理解为是对于财物处分自由的保护。从法律来说被窃取的财物的所有权仍存在于被害人，而盗窃罪就是保护了想要处分就能处分这种处分可能性，财产处分的自由就是以这样的可能性为内核的。这样就会得出结论，决定财产处分的自由作为财产权的机能之一，在全部的财产犯之中都受到保护，盗窃罪的保护法益也包括所有权权能意义上的处分自由，进而就仍会认为，在保护法益的层面，盗窃罪与诈骗罪可以是同质的。 不难看出，在讨论诈骗罪中被害人同意的法律效果时，存在着两方面的内容：虽说是有瑕疵的意思，但既然是自己决定了进行财产处分就必须要承担责任，这是关于财产处分的自我决定的自我责任侧面；由于欺骗行为或是不法影响而对被害人的意思决定予以保护，这是关于财产处分的自我决定的要保护侧面。详细来说，自我决定的自我责任侧面，是对诈骗罪与意思无效型的盗窃罪的成立范围予以限定的要素，对此予以强调的话，则个别财产的转移、丧失就是被害人的自我责任，只有存在超出此外的损害时方才值得保护，实质的个别财产说乃至整体财产说可谓是强调了这一侧面。我国学者中，较早强调这一点的是冯军。他从犯罪学研究日益重视犯罪人的作用这一动向出发，具体讨论了被害人自我答责的几个构成要件。具备相应条件时，就存在被害人自己对损害结果的优先负责性，就不能把损害结果的发生归属给他人。而在非法侵入他人的法领域、自己故意实施危险行为、同意他人实施危险行为、参与并且强化危险行为这四种类型中，被害人都应该对自己所发生的损害结果承担责任。诈骗罪的场合，就可以理解为“同意他人实施危险行为”的场合。 另外，自我决定的要保护侧面则是成立诈骗罪的扩张要素，强调这一点的话，就会认为既然为行为人所欺骗就应该广泛地保护被害人的意思决定，欺骗他人致使其交付财物的话就会直接成立诈骗罪，形式的个别财产说可谓是强调了这一侧面。但是，形式的个别财产说在相当对价的反向给付事例中也尝试着对诈骗罪成立范围的限定（比如团藤重光、福田平等），而实质说也有通过目的是否达成等角度对相应范围扩展的倾向（如西田典之、井田良等），可以说，如何看待和处理两个侧面的平衡与调和，属于一个重要的刑事政策选择。 本文所主张的对被害人情报搜集责任的否定，尽管不等于完全否认诈骗罪在外观上具有关系犯罪的属性，因此也就没有该学者走得那么远，但在认为被害人同意无效的意义上，也确实是淡化甚至虚化了诈骗罪关系犯罪的特征。这意味着，在诈骗罪中，外观上看来虽具备了关系犯罪所要求的“其特定侵害模式需以被害人的共同作用为前提”这样的特征，但是被害人的参与终归是在受到欺骗的场合、基于不自由（并最终无效）的意思而做出的。这样，就应该认为，除了对对价的性质、对单纯的交易动机等存在认识错误的场合之外，诈骗罪中的被害人认识错误（乃至基于此的处分行为）并不具有更多的限缩犯罪成立的独立意义，而仅具有连接欺骗行为与财产转移之间的因果链条的意义，以及在确定诈骗与盗窃可能存在的竞合关系及其类型时，具有补充性的说明功能。 承认诈骗罪与盗窃罪之间存在竞合关系，在实务上具有直接的意义，其中典型的是，这将有助于认识错误和共犯问题的处理。例如，甲教唆乙诈骗丙的财物，但丙因精神病发作而丧失意思决定能力，乙的行为实际上符合盗窃罪构成要件时，甲与乙仍应在诈骗罪的范围内成立共犯，甲成立诈骗罪的教唆犯，乙单独承担盗窃罪的责任。又如，甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人，二者在诈骗罪的范围内成立共犯，但甲的行为完全符合盗窃罪（利用被害人的间接正犯）的构成要件，对甲应以盗窃罪定罪处罚。如果不承认盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，上述案件就难以处理。或许可以认为，上述结论是在犯罪共同说的立场下得出的，如果立足于行为共同说，得出相应的结论并不需要以两罪之间存在竞合关系为前提。不过，行为共同说立场不但会导致共同犯罪的成立范围过宽，还会轻视构成要件概念、威胁构成要件的定型机能，也与错误论场合的法定符合说难以整合，本文并不赞同。同时，肯定两罪竞合的情况之下，会更为顺畅地得出合理结论。在以诈骗故意实现盗窃效果或者相反的场合，如果行为达到盗窃罪但未达到诈骗罪的追诉数额标准，自然不得以犯罪论处；倘若达到了诈骗罪的追诉数额要求，根据法定符合说，行为在作为普通法条的盗窃罪的范围内实现了主客观相统一，应认定为盗窃罪，但在量刑上不得重于相同行为数额的诈骗罪，否则会与典型的诈骗罪形成处罚上的失衡。