付立庆：帮助犯的认定难点及其应对

　　尽管《刑法》并未直接规定帮助犯，但帮助犯的概念在我国理论和实务中已获得认可，关键是其具体认定。就此而言，帮助犯因果关系的特殊性及其理解、不作为帮助犯的成立条件及其与不作为正犯的区分、中立帮助行为成立犯罪的认定标准等，在理论和实务中都有争议，也可谓是帮助犯认定的难点。此外，《刑法》分则还会针对特别的帮助行为规定专门的罪状与法定刑，此时是按照所帮助犯罪的帮助犯处理还是要成立新的罪名或者按照竞合犯对待，同样是帮助犯认定的难题。结合理论争议、实务处理以及对照国外理论，给出这些帮助犯认定难点的应对之道，是本文的主要任务。

　　我国传统刑法理论主张共犯（教唆犯、帮助犯）的独立性，并认为《刑法》第29条第2款是教唆犯独立性的立法依据。由此，在与教唆犯对应的意义上，我国传统刑法理论连带认为帮助犯同样具有独立性。“从此意义上看，我国当前有关帮助犯的因果关系的理解，近似于德日刑法学中的‘因果关系不要说’。”但是，要求帮助犯的帮助行为与正犯的犯罪结果具有因果关系，这一大陆法系刑法学的通说具有合理性。其一，总的来说，犯罪行为与法益侵害之间的因果关系是对犯罪科处刑罚的客观基础，帮助犯也不应例外。其二，帮助犯也是结果犯，将帮助行为本身的危险性视为处罚根据的话，不可罚的帮助未遂也会变得可罚，这是不妥当的。其三，根据因果关系否定说，正犯独自实施犯罪并达到既遂的，即便帮助犯已经从共同犯罪中脱离，仍然成立帮助犯的既遂，这与帮助犯的脱离理论相悖，也不利于鼓励帮助犯中止犯罪。其四，大体上受日本刑法学的影响，作为共犯处罚根据的因果共犯论在我国也获得了通说地位。虽说因果共犯论内部存在认识分歧，不过，各主张都一致认为要从共犯行为与法益侵害结果之间的因果关系中寻求共犯的处罚根据。在这样的理论基础之上，成立帮助犯未遂要求帮助行为与正犯行为具有因果关系，成立帮助犯既遂要求帮助行为与最终法益侵害结果具有因果关系，也成为我国刑法学说的主流。问题是帮助犯因果关系的具体理解。

　　（一）帮助犯因果关系的特殊性

　　1.促进说而非条件说

　　帮助犯的因果关系与同为狭义共犯的教唆犯至少存在两方面明显不同。教唆犯的场合，如果没有教唆者的教唆行为，被教唆者就不会产生决意、不会去实行行为，因此，教唆犯与最终法益侵害结果之间的因果关系具有条件关系的属性，且完全限定于心理因果关系。在帮助犯的场合，其一，不要求如果没有帮助行为就不产生构成要件结果这种意义上的条件关系。比如，A入室盗窃，B在门外望风，可整个盗窃过程中并没有人过来。在即便没有B，盗窃财物的数量和所花费时间也会一样的场合，就可以说拿掉B的帮助行为结局也无不同。如果帮助犯的因果关系需要满足条件说要求的话，则前例中会否定该种因果关系进而否定帮助犯的成立，显然并不合适。就帮助犯的因果关系而言，学说上只要求帮助行为现实促进了正犯的实行行为与侵害结果，即采纳所谓的“促进说”。在前例之中，这种促进表现为一种心理上的支援（所谓心理帮助）：正是B的在外望风行为使得A受到鼓励进而从容实施盗窃行为，产生盗窃结果。其二，与教唆犯不同，帮助犯的促进作用不限于心理上的因果关系，也包括物理上的因果关系（这一点与共同正犯相同）。虽在客观上增加了正犯行为的危险性，但无法肯定物理因果性与心理因果性的任何一者的场合，就无法肯定帮助犯的因果关系。

　　2.对正犯结果的促进而非仅对正犯行为的促进

　　对于帮助犯因果关系问题最早的解决方案是，将帮助行为与法益侵害结果之间的关联替换为帮助行为与正犯行为之间的因果关联。比如，德国学者韦塞尔斯认为，只要帮助者通过自己的行为促成了正犯的行为即可，帮助行为对正犯行为所产生的结果是否具有因果关系并不重要。我国学者黎宏也认为，“帮助犯的因果关系，只要从其和正犯的实行行为之间的关系角度考虑就可以了，没有必要考虑其和正犯结果之间的关系”。可是，在帮助行为和正犯结果之间没有因果关系或者难以证明具有因果关系时，如果像行为促进说主张的那样，只要促进了正犯行为就成立帮助犯的既遂，将无法区分既遂的帮助犯与未遂的帮助犯。

　　强调帮助行为对于正犯所引起的法益侵害结果之促进作用的“结果促进理论”获得了更多的支持。该说可谓德国的多数说，在日本也有不少支持者，并且也获得了较多国内学者的认同。本文认为，从法益侵害的角度讲，正犯通过其行为直接对保护法益产生侵害或者侵害危险，属于“一次责任类型”，帮助犯则是通过正犯行为对保护法益产生侵害或者侵害危险，属于“二次责任类型”。在帮助犯的因果关系问题上，结果促进理论抓住了帮助犯与危害结果之间的这种间接性特征，值得肯定。而且，帮助行为所具有的危险性，只有现实化为正犯的结果时，才能肯定对既遂犯的帮助。这样看来，结果促进理论是合理的。

　　根据结果促进理论（正犯结果说），帮助犯的因果关系要求帮助行为与正犯行为、正犯结果之间都具有因果关系：（1）仅有帮助他人犯罪预备的行为和意思，没有帮助实行行为的行为和故意的，不构成共同犯罪；（2）当帮助行为对于正犯的实行行为和正犯结果都具有因果贡献时，成立帮助既遂；（3）若帮助行为与正犯的实行行为具有关联但对于正犯结果并无贡献，则只承担帮助未遂的责任；（4）在不能肯定帮助行为对实行行为、正犯结果之促进作用的场合，无法肯定因果关系，进而无法肯定成立帮助犯。

　　（二）心理性因果关系的体系地位与具体判断

　　需要明确，由于承认片面帮助犯的主张在中国学界可谓多数，而片面帮助犯的场合帮助者与正犯并不存在心理上的因果关系，从而，成立帮助犯并不要求帮助者必须与正犯行为、正犯结果之间具备心理因果关系，其间仅具备物理因果关系亦可。

　　关于心理因果关系的具体判断，在将心理的帮助分为“技术建议”（如提供活动计划）与“强化犯意”（狭义的心理帮助）两种情形时，由于前者与物理的帮助一样，该建议是否现实化为结果是比较容易判断的，问题是后者场合的判断比较困难。比如，甲给乙提供犯罪工具（如盗窃用的钥匙），而乙在具体实施犯罪过程中未使用此工具。此时的常见理解是，甲提供钥匙的行为虽对乙的犯罪欠缺物理性帮助作用，却可使乙感觉受到支持，能肯定其促进了正犯的行为（乃至结果），进而肯定心理性帮助作用。也有不同主张认为，要认定甲的行为实际帮助了乙的盗窃实行行为，必须证明帮助行为本身给予甲以精神上的力量，起到了维持或者强化其盗窃意图的作用；在强化决意型的精神帮助中，只有避免正犯打消犯罪决意并且实际对正犯的犯意发生影响的帮助才能成立可罚的帮助。上述主张能在一定程度上起到限缩帮助犯成立的效果。但是，这一立场实际上是要求积极地认定“心理上的帮助”，压缩甚至在某种意义上取消了不作为成立帮助犯的空间。在行为人负有阻止犯罪义务却视而不见、坐视不管的场合，是可能肯定存在默示的心理因果关系的。在提供工具而未被使用的例子中，除非能够肯定帮助者从共犯关系中脱离（参见后文），否则就仍能肯定对正犯犯罪意思的强化，进而肯定（狭义的）心理因果关系。

　　（三）帮助犯的脱离：因果关系切断说的立场与实例

　　在预备或者实行阶段帮助他人犯罪之后，停止帮助而试图退出共同犯罪，是否还需要对其他共同犯罪人所造成的既遂结果承担责任，涉及帮助犯的脱离问题。有关帮助犯这一共犯的脱离标准，学说上有因果关系切断说、共同意思欠缺说、共犯关系消解说等不同主张。其中，因果关系切断说不但在日本获得了通说地位，在我国也获得了众多的支持。

　　本文的立场是，结合共犯处罚根据（因果共犯论）以及帮助犯因果关系的具体理解，因果关系切断说总体上值得支持，即帮助者要想成立共犯关系的脱离（进而被认定为犯罪未遂乃至中止，而非既遂），需要彻底切断其帮助行为与最终法益侵害结果之间的物理上与心理上的因果关系。这需要进一步结合帮助犯与最终结果之间因果关系的内容加以展开。（1）在同时具有物理因果性与心理因果性的场合，须同时切断。比如，在前述借犯罪工具给他人使用的案件中，单纯在他人实施犯罪之前取回该工具的，虽切断了当初帮助行为与最终结果之间的物理因果关系，尚不足以否定其与最终结果之间的心理上的促进作用。只有在取回出借的犯罪工具的同时明确对他人的犯罪行为表示反对或者至少使对方明确知悉自己的态度，才不会助长他人的犯罪意图，才能被评价为切断了出借行为与最终法益侵害结果之间的心理因果关系，成立帮助犯的脱离。（2）仅具有心理因果性的场合。比如，仅仅参与了入室盗窃之共谋的场合，要想从该共犯关系中脱离出来，单纯自己在他人着手盗窃之前偷偷溜走是不够的，至少应对其他的共同犯罪人明确表示了脱离意思并获得了解，或者至少要求其他共同犯罪人认识到了该人脱离的事实。（3）仅具有物理因果性的场合。在片面帮助的场合，比如知道他人盗窃而偷偷打开被害人家的房门，此时只要在该帮助行为尚未发挥效果之时消除该效果（如重新将该房门锁上）即可。

　　因果关系切断说的立场也获得了中国司法实务的总体认同。比如，在为劫取财物而与其他二人预谋杀人并多次带领该二人到被害人住处蹲守，之后因故未参与实施抢劫杀人行为而由该二人按照预谋完成抢劫后杀人的场合，对于行为人是否构成犯罪中止，审理法院在认定其属于帮助犯（而非共谋共同正犯）的前提下认为，该行为人要构成犯罪中止，就必须通过例如劝说该二人放弃抢劫被害人或提前通知被害人做好防范或及时报警使二人无法继续实施抢劫行为等，使其帮助行为与犯罪结果之间断绝因果关系。行为人单纯放弃自己继续犯罪而未采取措施防止共同犯罪结果的发生，其帮助行为与该二人后续的抢劫犯罪结果之间具有因果关系，故应认定构成犯罪既遂。法院的这一立场和结论明显体现出了在判断是否成立犯罪中止时要考察因果关系是否切断的立场。

　　与上例形成对照的是李某高等绑架案。两名同案人多次合谋绑架他人勒索钱财未果后邀请被告人李某高加入。李某高购买摩托车作为犯罪工具，并先后两次与同案人前往约定地点守候被害人，均因被害人未到现场而未能得逞，后李某高主动放弃继续参与上述犯罪。半个月之后某日，两名同案人将被害人杀害并向其亲属索取财物未果。法院认为，李某高在两次蹲守未能得逞后，明确表示不再参与绑架行为，其所购买的犯罪工具即摩托车并没有提供给其他共犯在犯罪中使用，其变卖了摩托车而离开广州返回了东莞，在离开之后没有再与两同案人保持犯意联络，可以认定其已经彻底脱离了与同案人的联系，消除了自己行为在共同犯罪中的影响，属于主动放弃犯罪行为，系犯罪中止。

　　不作为与帮助犯的交错，既包括对不作为犯的帮助，也包括以不作为方式构成的帮助犯。关于前者，比如影响不予喂奶的母亲而强化其犯意，成立不作为犯的帮助犯不容否定。在实务上成为问题的，是后者的场合。本文也将集中对后者进行研究。学说上认为，广泛处罚不作为方式的帮助犯（以下简称不作为帮助犯），不但与刑法以处罚作为犯为原则、以处罚不作为犯为例外的刑事政策相悖，而且不作为帮助的可罚的违法性、可罚的责任以及整体呈现出的应受刑罚惩罚性明显低于不作为正犯。因此，处罚不作为帮助可谓“例外的例外”，更应慎之又慎。不作为帮助犯的理解与认定涉及众多问题，其中，不作为帮助犯的存在空间、作为义务内容、与不作为正犯的界限等值得专门研究。

　　（一）不作为帮助犯的认定前提：保证人地位

　　“不阻止他人犯罪”属于不作为帮助犯的典型情形。其还可以进一步细分为两种不同类型：一是不阻止与自己有关的他人的犯罪行为，如父亲不阻止自己的孩子杀害第三人；二是不阻止与自己有关的他人面临的犯罪侵害，如父亲不阻止他人杀害自己的孩子。当然，这里的“与自己有关”，仅是一种外观上的事实性描述，意在勾连出由此形成的“保证人地位”以及“作为义务”。与之相对，尽管“与自己有关”但无法肯定保证人地位时，就不能肯定不作为的帮助犯。

　　例如，被告人陈某某对携女友前来借宿的外甥徐某的强奸行为没有予以制止，法院认定陈某某的行为构成强奸罪的帮助犯。但是，无论是从陈某某与徐某的舅甥关系角度，还是从陈某某留宿徐某与被害人于自己家中的角度，肯定陈某某对于徐某的强奸行为具有阻止义务都存在困难。“本案的空间——住宅本身不是危险源，住宅本身的特点也不具有引起犯罪行为的危险，空间所有人的身份也不是产生监视他人犯罪义务的根据……以存在舅甥关系为由，要求其负有长辈约束晚辈不当行为的责任，即监视义务的说理也极为勉强，因为，舅舅并不是外甥法律意义上的监护人，也没有因为自己的原因而导致外甥的强奸行为，其成年外甥也并非需要看管的精神病人。”在此意义上，本案的判决确实存在扩大不作为帮助犯成立范围的疑问。

　　（二）不作为帮助犯的存在空间：是否仅限于缺乏意思联络的场合？

　　存在意思联络的场合能否肯定不作为帮助犯，在中国学者之间存在认识分歧。有学者认为，若负有作为义务者与他人形成共同犯罪的决意，由他人实施作为行为，有作为义务者实施不作为，这仅属于实施犯罪时分工的不同，作为与不作为之间完全可以作出平行评价，应当成立共同正犯；在作为者实施侵害行为而不作为者不予防止的情况下，作为者是正犯，而不作为者仅是不作为帮助犯——比如，他人打开动物园关老虎的笼子驱赶老虎去咬人，饲养员能够阻止而不阻止，这时行为人是故意杀人罪正犯，饲养员是片面的不作为帮助犯。更有学者明确提出，不作为帮助犯仅限于片面帮助犯，基于意思联络的，不成立帮助犯。

　　但是，存在意思沟通的场合，不应一概否定不作为帮助犯。在与孩子的父亲商量自己杀害孩子而该父亲坐视不管，或者买通仓库管理员而致使其在自己盗窃仓库财物时予以放任的场合，孩子父亲或仓库管理员仍应被评价为以不作为（不履行阻止义务）的方式实施了帮助行为，构成不作为帮助犯。一方面，监护人或管理员的行为是通过实行者而间接地侵害了法益，属于二次责任类型，认定为帮助犯更为适宜，没有必要认定为（共谋）共同正犯。即便是从实质上的支配理论来区分正犯与共犯，也难以认定孩子父亲或者仓库管理员与他人一起“支配”了法益侵害行为，其终究不过是“加功”了他人的法益侵害而已。另一方面，对于孩子父亲或者仓库管理员而言，其之所以受到处罚，归根结底在于其作为监护人或管理人未履行保护义务、保管义务，从而助长了他人的法益侵害行为，对其谴责的焦点在于作为义务的不履行。不能因为存在意思沟通、即便是没有阻止义务时也存在心理帮助构成帮助犯，就否认对于特定义务者的规范评价而言，其间接引起法益侵害的方式是作为义务的不履行。由此，存在意思沟通的场合下，仍有不作为帮助犯的存在空间，没有必要将不作为帮助犯限定在缺乏意思联络的片面帮助场合。

　　（三）不作为帮助犯的认定关键：与不作为正犯的区分

　　以不作为方式参与到他人的作为行为之中，参与者的行为究竟是成立共犯还是正犯？对此，存在“原则帮助犯说”“原则正犯说”与“具体判断说”的对立。

　　原则帮助犯说从对结果发生的原因力角度，强调不作为成立正犯的例外性。例如，内藤谦认为，作为正犯通过积极作为而与结果发生具有直接的因果关系，具备很强的原因力；与之相对，不作为参与，不过是通过作为义务违反介入作为正犯，与结果发生之间具有间接的因果关系，原因力也很弱，其所发挥的作用不过是使作为正犯的实行变得容易而已，从而就应该成立从犯（帮助犯）。西田典之则对此进行了发展，认为不作为在少数能够通过作为“确定地”避免结果发生的场合，成立正犯；在仅仅具有使结果发生“可能变得困难”的场合成立共犯。这一学说不但在日本是支配性学说，在我国也获得了不少支持，比如张明楷对此的立场就与前述内藤谦、西田典之等极为接近。

　　原则正犯说把理论建构的核心放在不作为犯最重要特征即“保证人（义务）”上，强调不作为犯的独立性。其认为，正犯性来自义务违反性，违反义务既是不作为犯的成立要件，又是正犯性的要件，不阻止他人犯罪的不作为行为，原则上成立正犯。但是，这种立场受到了批评。比如，即便作为义务能够保证作为与不作为之间的等价性，其也难以保证不作为的正犯性。再如，原则正犯说主张所有义务对于正犯的判断一视同仁，并没有坚持以侵犯法益的大小作为判断正共犯的标准。还如，由于中国的司法实践倾向于承认共犯人基于共犯行为而产生的作为义务，原则正犯说会导致所有的教唆、帮助者都可能成为不作为正犯，过于扩大正犯的范围。

　　具体判断说强调不作为参与的场合成立正犯还是共犯需要具体判断，至于判断标准，又可以进一步细分为“因果区分说”“主观说”以及“义务说”等主张。因果区分说被认为缺乏具体内容、无法提供某个不作为是条件还是原因的客观判断标准；主观说也只是被德国法院所放弃的旧通说。义务说主张在判断不作为的正共犯时应当从义务出发，其中又有“机能二分说”以及“结果原因支配理论”等。不过，将作为义务进一步在形式上分为保护义务和监督义务并以此差别来区分正犯与共犯从法益保护的角度难言合理。以不作为人是直接导致结果发生还是通过第三人自由决定的积极行为而间接导致结果发生来区分正犯与共犯也可能存在内部逻辑上的混乱：当既存在对无助法益的保护，又存在第三人自由行为时，如父亲V看见他的敌人F将他的儿子S推下深渊而袖手旁观的场合，会产生该父亲既成立正犯又成立共犯的疑问。

　　本文支持原则帮助犯说的立场。从法益侵害说的基本立场出发，某种不作为究竟是构成不作为共犯还是不作为正犯，应该考虑不作为的危险性在因果流程中可能发挥的作用。共犯只能通过正犯间接地侵害法益，在与法益侵害的关联性上，与正犯相比较，共犯永远是间接的。所以，以不作为的方式参与他人的作为，（原则上）成立帮助犯的主张是合理的。只有在例外场合，不作为者的义务不履行直接侵害了法益时，才可能构成正犯。主张原则正犯说的论者会质疑道，监护人看到精神病人杀人时不予制止的，作为监护人的保证人，只是杀人犯的帮助犯吗？正犯又何在？但是，此时的监护者只能成立不作为帮助犯。其一，如果从义务违反的角度出发认为此时监护人成立正犯，就会出现在孩子杀人之际，父亲向其提供凶器的构成故意杀人罪的帮助犯，但以放任意思冷眼旁观时却要构成故意杀人罪的正犯这种轻重颠倒的结局。其二，该场合的正犯就是精神病人本身。只要在“不法”（具备构成要件符合性以及违法性）的意义上理解共同犯罪，这样的结论就没有什么障碍。此种场合，与猛兽攻击无辜他人时监督义务者应评价为正犯这一点并不矛盾，因为猛兽的攻击行为终究无法被评价为任何意义上的犯罪，从而监督义务者也不存在被评价为共犯的可能。

　　（四）不作为帮助犯的认定难点：与法益侵害结果之间的因果关系

　　与作为场合的因果关系按照条件关系或者相当因果关系等进行积极判断不同，要证明不作为这一“不为”与法益侵害结果之间的因果关系并非易事，尤其是，在不作为帮助犯的场合，其介入了正犯的行为，判断就更为复杂。不过，由于帮助犯的因果关系本身并非“引起与被引起”的关系而是一种促进关系，只需要证明不作为造成的对于法益侵害的促进作用即可。这种促进作用，通常可以通过其反面，即如果进行了积极的作为，就可以减少法益侵害的风险、使得法益侵害更为困难等加以证明。

　　比如，在杨某某故意杀人案中，审理法院认为，被告人杨某某作为精神病人丁某某的法定监护人（其妻子），且作为二被害人的儿媳，明知其所监护的精神病人正在实施杀害二被害人的行为，而未及时采取有效的制止、呼救措施，其不作为与二被害人的死亡之间存在因果关系，其行为已构成故意杀人罪。法院尤其提到，如果杨某某“关上房门，开窗呼救、报警或者利用手机拨打110，理应能增加犯行被制止和被害人获救的可能性”，这实际上就是肯定了不作为帮助的因果关系。

　　就帮助犯的认定来说，常产生问题的是中立行为（尤其是中立业务行为）与帮助犯之间的关系。比如，明知乘客去抢劫，出租车司机依然带其到作案地点；明知购买者买刀可能用于杀人而依旧卖刀；银行职员明知对方办理业务是为了逃税或者洗钱，依旧为其提供业务服务。这些情况能否认定为帮助犯？对于中立帮助行为的处罚，时至今日，认为其具有特殊性、对其处罚应该加以限定的立场获得了越来越多的支持。中立帮助行为成立帮助犯的范围应该限缩，刑法理论的任务在于提出相对明确的标准以甄别出其中值得刑罚处罚的行为。

　　（一）学说状况

　　1.主观说

　　主观说认为，如果行为人明知正犯实施犯罪行为，仍提供实质帮助，以促使正犯犯罪目标的实现，就严重动摇了行为的中立性，为帮助行为的可罚性奠定了基础。这一立场有一定的规范依据。例如，《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”

　　但是，主观说面临着质疑。成立犯罪需要同时考虑客观和主观两个方面，仅强调主观方面有违犯罪成立的基本理论要求，甚至导致将处罚对象扩大到思想。主观说会使得能否成立帮助犯过度依赖于行为人的主观认识，不仅与刑法客观主义的基本立场相违背，而且“如果采取主观说，可能导致客观上欠缺因果关系的帮助行为也成立帮助犯”。一个饭店老板，即使明确知道客人随后将要实施伤害犯罪，却仍为其提供了饭菜，使得其在随后实施的身体伤害中充满力量，老板也不应该被认定为伤害罪的帮助犯，因为他人实施犯罪的计划在饭店老板进行款待的意义之外。

　　2.客观说

　　这种立场认为，中立帮助行为的可罚性判断只能是一种客观判断，与行为人的主观认知无关。客观说内部又有诸多主张。社会相当性说从外观上中立的帮助行为是否具有社会相当性角度判断其可罚性，某一帮助行为即便产生了社会与法律所不容忍的风险，但由于其是社会秩序框架内的正常业务活动而具有出罪的缘由。职业相当性说主张行为人按照特定行业的职业准则实施的特定帮助行为，因其满足了职务上的限定，从而并不违反刑法的强制性规定。利益衡量说主张将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围。义务违反说主张对于中立的帮助行为要结合具体的事例群判断其是否存在义务违反。违法性阻却事由说主张只有存在法律明确规定的正当化事由，中立帮助行为才不具有可罚性。不被允许的危险说（客观归责说）以行为是否制造并实现了法所不允许的危险作为标准。重大变更说主张站在事后观察的立场上，将有该行为和没有该行为的情形进行对比，根据该帮助行为对正犯结果的发生是否具有重大影响来判断帮助犯的成否。

　　以上客观说都受到了一定批判。比如，认为行为是否具有社会相当性“缺乏鲜明的评判标准与严格的操作基准”，因而欠缺实际应用价值；“职业相当”与否同样标准不明，而且，也无法简单地回答有意识地支持他人的犯罪计划在社会上也就是职业上是否恰当；利益衡量的标准存在模糊性，价值论上的抽象衡量标准无法在实务中发挥作用；无法从刑法的角度穷尽所有加剧犯罪的可能化、容易化进程的行为，即无法限定正当业务行为的范畴；故意犯的场合承认义务的存在，本身存在疑问；制造“不被法允许的危险”行为的判断标准如何并不清楚，行为制造的危险与利益衡量、作为义务等客观因素之间的关系该如何平衡，也是问题。至于重大变更说，其实质是立足于相当因果关系说，试图从因果关系的“相当性”角度排除不值得处罚的中立帮助行为。但是，在理论上，将这种相当性判断诉诸对结果的“重大影响”“重大变更”，等于否定了帮助犯因果关系的特殊性；在实务上，一般变更与重大变更的边界并不总是容易区分，按照该说仍旧会导致可罚性的边界不明。

　　3.综合说

　　综合说试图结合主观说与客观说的优点，将两者加以统合。罗克辛就是综合说的代表，并以所提倡的客观归责理论来评判中立行为是否导致了超越社会与法律容忍限度的风险。本文也认为，帮助犯本身是一种犯罪类型，既需要客观上的法益侵害也需要主观上的可谴责性（责任），在从中立帮助行为中限定性地挑选出成立帮助犯的那一部分时，不应忽视帮助者主观方面的限定功能。在此意义上，综合说是一种更为合理的选择，关键是其具体涵义。

　　（二）中立帮助行为限定标准的明确化——综合说的展开

　　1.客观条件

　　客观上，只有在帮助行为对于最终法益侵害结果具有物理或者心理上的实质促进作用时，才具备了以帮助犯处罚的客观前提。但是，如果相应帮助行为并未超出一般业务行为的必要范围，也就可谓并未制造社会与法律所不允许的风险，就仍然不能将法益侵害的结果（间接地）归责于帮助者。在考虑帮助犯因果关系特殊性的前提下，通过社会相当性或者客观归责进一步在客观上限缩其入罪范围必不可少，相对而言，前者可能标准不够清晰，后者规则相对明确、易于操作，因此更值得重视。

　　在考虑能否将最终法益侵害结果归属于具有物理性或心理性因果关系的帮助行为时，帮助行为对于法益侵害所起的作用大小是一个实质性评判标准。而其具体判断，又需要结合帮助行为本身对于结果的不可替代程度、正犯行为的紧迫性程度、帮助者对法益保护的义务等加以展开。其中，帮助行为本身对于结果的不可替代程度，是指“帮助行为与犯罪行为之间的密切关联性”程度；正犯行为的紧迫程度，是判断帮助行为对于法益侵害结果的作用大小的一个考量因素，未必需要单独评价。

　　在单纯出售工具的场合，虽有物理上的因果关系但难以进一步肯定客观归责，并且无法肯定心理的因果关系（因为对方并未明知行为人的心理促进作用）。唯有在出售者超出了一般的业务行为的范畴所实施的行为，如在出售菜刀时为对方加油鼓劲的，才能既肯定存在物理上以及心理上的因果关系，又能认为其制造了法律所不允许的风险，超出了中立的范畴而构成犯罪。同样，在出租车司机明知对方将要去实施违法犯罪行为而仍应其要求将其送到目的地的行为，尽管对于最终的法益侵害具有物理上的促进作用，但其仍属于是正常的业务行为、具有独立的社会意义，并未制造法律所不允许的风险，这时，法益侵害的结果就理应由正犯独立承担。

　　在判断网络行业的中立帮助行为是否构成帮助犯时，也应在兼顾行为人主观方面的同时，侧重从客观上考察。对于网络连接服务商来说，其单纯提供传输线路、网络信号等方面的服务，从客观上即可排除帮助犯的成立。对于网络平台提供服务商，比如会员制的网络平台中，会员从事传播淫秽色情视频、传播煽动颠覆国家政权的言论的，应该认为，网络平台自身不负有事前的预防义务以及事后的防止义务，不应当将平台的检查义务上升为刑法上的必要职责，对于网络平台提供者而言，在正常业务范围内的行为不能被认定为刑法意义上的帮助行为。

　　2.主观条件

　　主观上，一方面，本文倾向于将中立帮助行为入罪的主观方面限定为直接故意。这是因为，其一，在许多案件中局外人并不清楚实行人的犯罪决定，而仅是考虑到自己的贡献被应用于犯罪的可能性，通常应该根据信赖原则予以否定，也就是他人可能借助自己提供的帮助实施犯罪是一种被容许的风险。其二，只有在明确知道自己的帮助对象会实施犯罪行为（这意味着不包括单纯的推测或怀疑），并且明确知道自己的行为会对对方的行为具有促进作用的情况下，对于一个外观上中立的、具有日常行为或者是业务行为属性的帮助行为，才充分具备了予以谴责的主观基础。另一方面，在本文看来，这里的直接故意（确定故意），并不需要达到与被帮助者具备共同故意或者就具体事实进行共谋的程度。那样不但等于直接否定了片面帮助犯，而且会否定大多数中立帮助行为的处罚，可能限定得有些过头了。

　　就主观要素对中立帮助行为可罚性的认定来说，涉及特别认知的问题。有学者基于“利益侵害只是归责的必要条件，社会角色才是确定不法归责的充分根据”这一理解，主张特别认知者的不法归责取决于其角色与规范的要求：（1）如特殊认知的危险与其角色无关，原则上不能归责，比如机械工程师买二手汽车试开时根据自己的专业知识发现刹车有问题未予指出而还回；（2）如特别认知与角色无关，但行为人利用特别认知伤害他人，仍应对不法结果负责，比如生物系的大学生在餐厅打工时根据自身专业知识知道自己端给客人的蘑菇有毒，未将毒蘑菇端给应该端给的顾客，而故意端给另一位顾客；（3）参与者特别认知的危险与个人的社会角色有关（行为人是相关危险的保证人），比如公证处在出具公证文书之前应当审查有关材料的真实性，在核对有关材料时已经看出申请材料为虚假的，该特别认知就和角色义务有关，相关犯罪参与行为可以成为帮助犯归责的对象。在中立业务行为者对于正犯行为的法益侵害危险有特别认知的场合，上述基于社会分工（角色义务）所得出的结论能够起到限定作用，值得重视。

　　最后要说明的是，主观上的“明确知道”并非总是泾渭分明的。也正因如此，判断顺序上要求客观在先、主观在后。相当部分的外观中立的帮助行为的可罚性在客观阶段即被排除，主观上对于是否具备直接故意（确定故意）的确认是第二阶段的任务，只有能够得出肯定结论的，才能最终确定其可罚性。

　　《刑法》分则存在将“协助”“资助”“帮助”直接作为处罚对象的罪刑规范，学理上对此进行了很多研究，也产生了不少争论。限于篇幅，此处以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）为例略加展开，以从刑法分则规制的角度对帮助犯的认定加以进一步探讨。帮信罪案件在2021年以来持续增长，数量已经跃居各类刑事案件第三位。对本罪的理解，涉及《刑法》分则专门规定帮助行为之罪刑规范的法律性质、本罪与上游犯罪帮助犯产生竞合时《刑法》总则从犯处罚规定能否适用等问题。

　　（一）立足立法本身解释帮信罪的性质

　　判断帮信罪等专门规制帮助行为的《刑法》分则罪刑规范的法律性质，只能以立法条文本身为根据。就《刑法》第287条之二第1款规定而言，如下两个特点值得关注：（1）规定了独立的罪状和法定刑；（2）成立本罪要求“明知”他人实施信息网络犯罪而为其犯罪提供帮助。重视（1）的观点会认为，立法通过本款明确将一个帮助行为规定为“独立的罪名”，意味着将帮助行为提升为实行行为，也就是帮助犯的正犯化。由于实施帮助行为的人属于正犯而非共犯，也就不具有对上游犯罪的实行从属性。尽管帮信罪帮助行为正犯化说的论者也有其他理由（比如帮信行为的危害性严重到超出了一般帮助行为等），但独立罪名应该是其最为有力的依据。不同于此，重视（2）的观点认为，既然成立帮信罪在条文上要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”，就不但要求行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪，也要求客观上他人已经利用信息网络实施了犯罪。否则，行为人就不可能“为其犯罪提供……帮助”，也就不可能符合帮信罪的构成要件。由此，帮信罪的成立从属于“他人利用信息网络实施犯罪”即从属于正犯。既然如此，其就不可能是共犯的正犯化，而只是《刑法》分则特别规定的帮助犯的具体量刑规则。

　　关于帮信罪，帮助行为正犯化说与量刑规则说都有一定立法依据。关键在于，上述（1）与（2）这两个立法规定的特征，哪个更为实质性、更不可忽视。本文认为，《刑法》第287条之二第1款确实规定了独立的罪状与法定刑，由此确定了一个独立于既有罪名的新罪名，这一事实难以否认，据此认为这是“将帮助行为提升、拟制为正犯行为”有其合理成分；认为立法以一个独立罪名的形式仅仅确立帮信犯罪的量刑规则，理由不够充分，结论也非无懈可击。与此同时，如果过于强调“帮信罪具有正犯性一面”这一点的话，就会否定帮信罪对于上游犯罪的从属性，这又与上述立法特征（2）本身相冲突：《刑法》第287条之二第1款要求“为其犯罪提供……帮助”进而事实上要求他人实施犯罪，等于是肯定了帮信罪对于上游犯罪的从属性，从而肯定了帮信罪共犯性的一面。强调（2）这一立法特征以及帮信罪的共犯性一面会倾向于量刑规则说的立场，这又会带来一个突出问题：既然其不过是立法针对帮信行为作为上游犯罪之帮助犯专门规定的量刑规则，就无非是排除了按照上游犯罪的帮助犯定罪以及结合《刑法》总则从犯规定从宽处罚，从而“帮信罪”这一罪名就并没有独立于上游犯罪之共犯的独立适用空间，这一点同样存在重大疑问。

　　本文的立场是，从立法条文本身来看，帮信罪既有共犯性一面，又有正犯性一面，原则上是共犯，例外地是正犯。之所以说帮信罪原则上是共犯，除了主要因为立法所要求的从属于正犯实施犯罪的从属性特征之外，还可以从帮信行为的特殊性角度加以佐证。其一，帮信行为原本可能以业务形式体现、具有中立帮助行为的（部分）性质，一概处罚会不当限制人们的自由，立法为此更重视其与既有刑法规制方案即上游犯罪共犯方案之间的延续性。其二，网络犯罪的帮助行为原本大多能按照所帮助具体犯罪的罪名处罚，只是这导致其可能构成的罪名极其分散，加上还涉及《刑法》总则从犯处罚规定的适用，使得网络帮助行为的定罪处罚相当繁杂，并且以所帮助之罪正犯的处罚为基础还可能失之严厉（尤其是考虑其可能的中立行为属性）。由此，立法将网络帮助行为的处罚统一起来，并以一个独立罪名加以统摄。

　　之所以说帮信罪例外是正犯，是因为帮信罪存在独立适用的空间：独立适用的场合体现其正犯属性，但其独立适用又需要限缩。对于帮信行为，是只按照帮信罪这一新罪处理（为此，需要通过附加“意思联络”“通谋”等条件，限缩上游犯罪共犯的成立范围），还是按照既有的共同犯罪理论认定上游犯罪的帮助犯进而通过竞合论加以解决，涉及在网络犯罪爆发的时代如何看待既有的共同犯罪理论（比如，片面共犯概念是否也适用于网络共同犯罪场合），而在此背后涉及客观上为他人犯罪提供帮助的刑法规制范围的刑事政策。为他人犯罪提供帮助的行为，外观上可能呈现出一种中立的形式，如何透过这种外在形式而划定处罚的边界，涉及“中立帮助行为”的处罚。是否“中立”不能纯粹客观理解而仍应在前文提出的综合说意义上加以界定：客观上超出了正常业务行为范围的，例如专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为，或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为，原本就不属于网络中立行为；即便以业务行为形式呈现，但“明知”他人实施信息网络犯罪仍提供相应帮助，并且“情节严重”时，就不属于业务行为类型的中立帮助行为。在这个意义上，适当限制帮信罪的适用（而不是扩张）才能在互联网飞跃发展的时代，充分保障国民的行动自由，避免将中立帮助行为不当认定为帮信罪。由此，帮信罪作为正犯的单独适用就应该是个例外。

　　本文立场与我国学者所提出的“混合归责模式说”（认为帮信罪是介于正犯与共犯之间的混合归责模式）有相似之处，即都强调帮信罪的两面属性。但混合归责模式说以在共犯从属性问题上的最小从属性为依托，而这一依托本身并不可靠——对一个虽符合构成要件但却欠缺违法性的行为（比如正当防卫）提供帮助的场合仍肯定其可罚性，令人无法接受。在此问题上，限制从属性这一通说应该得到坚持。

　　（二）帮信罪的处罚范围与竞合处理

　　对实务中帮信罪案件数量众多的一种解释是，本应以其他罪共犯处理的行为被认定为本罪，这也导致了《刑法》第287条之二第３款的虚置。并且，这存在多方面原因。比如，在证明上，司法机关由于“案多人少”压力，难于或者怠于搜集有关正犯的犯罪证据，既不去积极证明被帮助者具体实施了何种犯罪，也不去积极证明帮助者认识到他人实施了什么犯罪，而是消极地认定为帮信罪。可是，正如批评者所说，如果不能查明正犯实施了什么犯罪，就难以证明帮助者帮助的对象、认识的对象确实实施了犯罪行为而非一般违法行为；果真如此的话，帮助者的行为不仅不成立共犯，也不可能成立帮信罪。为了避免上述问题，就不能刻意追求帮信罪与上游犯罪共犯的区分，而是要重视——并非刻意“限制”——上游犯罪共犯之成立进而肯定竞合犯，并在此前提下框定帮信罪的适用范围。这并非是对帮信罪立法价值的无视或者抹杀，而是符合罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基本原则要求的务实做法。

　　1.帮信罪与上游犯罪帮助犯的竞合

　　《刑法》第287条之二第1款规定的“明知他人利用信息网络实施犯罪”，可分为两种不同情形，需要分别讨论。其中的典型情形是，明知他人利用信息网络实施某个具体犯罪，比如明知他人实施电信诈骗、利用信息网络开设赌场、进行虚假广告犯罪，等等。以上情形，属于帮信罪与所明知的具体犯罪（上游犯罪）之帮助犯的想象竞合。学理上，鉴于帮信罪属基于“严而不厉”刑事政策定位而设立的堵截性罪名，对于明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，有论者主张应秉承共犯优先的适用原则。即《刑法》第287条之二系共犯与非共犯的帮助行为共存的兜底罪名，能按照传统共犯处理的行为，按照共犯处理；不能以传统共犯处理的网络帮助行为，达到罪量标准时，以本罪处理。也有学者提出，要引导司法人员树立片面共犯论观念，确立共犯优先适用、帮信罪为辅适用的刑法规制路径。

　　本文认为，共犯优先适用的立场强调帮信罪原则上的共犯性，能够将对上游犯罪的从属性要求挺在前面，总体上值得肯定。而且，从竞合后的处罚角度看，由于上游犯罪为重罪的场合更为常见，竞合时最终认定为上游犯罪帮助犯的场合也会更多，这也从结局的角度验证了“原则共犯说”。不过要明确的是，优先适用不等于绝对适用。不构成上游犯罪共犯场合的帮信罪独立适用自不必说，即便构成共同犯罪的场合，也不意味着最终必然适用共犯规定处罚。这是因为，无论逻辑还是现实中，都不能排除帮助网络轻罪的可能性，而此时则意味着最终要按照帮信罪这一重罪处理。由此来看，认为“在不能评价为上游犯罪的共犯时，才有考虑独立适用帮信罪的余地”，不但过于绝对化，而且存在违反《刑法》第287条之二第3款规定的疑问。所以，共犯优先适用立场的完整含义应该是：先判断是否构成上游犯罪的共犯，构成的场合再以竞合犯判断轻重以选择最终确定的罪名（结局上，定为上游犯罪共犯的居多）；不构成共犯的场合再判断是否单独构成帮信罪（帮信罪的“兜底”性质也正体现于此）。

　　2.竞合场合处罚的轻重判断与量刑

　　根据《刑法》第287条之二第3款的规定，有帮助信息网络犯罪活动的行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在肯定本款是想象竞合犯处罚规定的前提下，问题是“处罚较重的规定”的判断，对此应结合具体情节以及帮助犯的处罚规定进一步细分。（1）帮信罪属于处罚较重的规定，这是指他人所实施的信息网络犯罪（例如利用信息网络实施的代替考试罪）轻于帮信罪法定刑的场合。由于帮信罪本身只规定了一档法定刑且最高刑仅为3年有期徒刑，属于典型的轻罪，所以属于此种情形的自然是少数。（2）所实施的犯罪属于处罚较重的规定，比如他人利用信息网络积极实施颠覆国家政权的行为。（3）何者属于处罚较重的规定需要结合犯罪的具体情节加以判断，比如在他人利用信息网络实施电信诈骗的场合，需要结合诈骗罪的数额等情节以及帮助犯的处罚规定加以判断。不过要强调的是，帮助犯未必一定是从犯，也可能因为在共同犯罪中起到重要作用而成为主犯，比如同时向多人提供帮助或在不同犯罪环节提供多次帮助者，《刑法》第287条之二所列举的帮助行为在发挥了不可替代的作用时就完全可能评价为主犯。在具体案件中不能评价为主犯的场合，仍应该结合《刑法》第27条第2款规定的“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”进行处罚。概括来看，正如论者所说，《刑法》第287条之二只是对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助行为规定了一个量刑的下限，即“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，并没有完全推开《刑法》第27条的总则规定于不顾，只不过是事实上取消了其中“应当免除处罚”的规定。也就是说，在想象竞合犯的场合，尽管认定为上游犯罪帮助犯的场合适用《刑法》第27条的规定原本可能“免除处罚”，但由于其同时符合帮信罪的规定，最终对行为人科处的刑罚就不能轻于帮信罪的最低刑，从而也就排除了“免除处罚”的适用可能。

　　至于能否在认定为上游犯罪帮助犯的同时减轻两档处罚，值得稍加讨论。比如，在帮助者所帮助的正犯实施了电信诈骗并且“数额特别巨大”的场合，上游犯罪（正犯）对应的法定刑是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，在将帮助者认定为诈骗罪的帮助犯与帮信罪的竞合时，能否在认为按照诈骗罪的帮助犯处罚更重的同时又对其减两档在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑以内科处刑罚比如单处罚金？有学者明确表示肯定。本文对这一结论表示支持。对此，可能的顾虑之一是，允许在上述场合减轻两档处罚，似乎违反《刑法》第63条规定的“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”这一减轻处罚规则。不过，由于从犯处罚中毕竟包含着“免除处罚”的规定，而减轻两档处罚不过是趋近于免除处罚而不等于免除处罚，也就和前文想象竞合场合排除“免除处罚”适用这一结论之间并不矛盾，并且也是对从犯从宽处罚的一种体现。顾虑之二是，如果允许对于帮信者以所帮助之罪的帮助犯减两档科处刑罚，可能会和帮信罪的法定刑完全一致，这时还能否说以所帮助之罪处罚是“依照处罚较重的规定定罪处罚”？这里，“处罚较重的规定”是在与案件事实对应的法定刑（比如“诈骗数额特别巨大”场合对应的法定刑与帮信罪法定刑）比较的意义上说的，所以，按照诈骗罪的帮助犯处理进而判处和帮信罪一样的处罚，仍然符合想象竞合犯的处罚原则。这时，不能因为最终量刑空间和帮信罪一样且帮信罪是“特殊法条”转而认定为帮信罪。因为，《刑法》第287条之二第3款明确规定要按照处罚较重的规定“定罪处罚”，其含义包括适用处罚较重的罪名。

　　3.帮信罪的独立适用

　　“明知他人利用信息网络实施犯罪”还存在另外的情形，此时帮信罪需要独立适用，这也体现本罪例外地属于正犯的一面。这里的另外情形包括：虽然明知他人利用信息网络实施犯罪，但对他人实施何种具体犯罪并不知情，或者存在抽象的事实认识错误（以为会实施此种犯罪但是他人却实施了彼种犯罪），就无法肯定帮信者与上游犯罪行为人共同犯罪的成立。这是因为，要想肯定帮助犯的犯罪故意，需要其明知被帮助者的犯罪性质，帮助犯的故意必须指向特定犯罪；“信息网络犯罪”本身并非一个独立罪名，而是利用信息技术手段或者在网络空间实施的所有犯罪的概括，帮助者的主观认识不明确或者存在认识错误，就难以肯定帮信者具有帮助犯的犯罪故意，进而难以肯定其与被帮助者之间构成共同犯罪。不仅如此，在网络犯罪参与者意思联络趋弱甚至消解的情况下，试图证明网络不法帮助者与被帮助者存在共同犯罪故意，或者证明帮助者认识到被帮助者实施何种具体犯罪，也存在困难。在增设了帮信罪之后，以上情形才能按照该罪处理，属于帮信罪独立适用的情形，也充分体现了增设帮信罪在严密法网方面的“堵截”意义。据此，帮信罪的立法价值还是存在的，难以完全否定。