三名被告人抢劫一对情侣的财物后，拿着刀逼迫男朋友跟女朋友发生性关系，而且还对男朋友说，如果你不和你女朋友发生性关系，我们就要和她发生性关系了。于是，这对情侣只好当着他们的面发生了性关系。
张明楷：这是我们十几年前就讨论过的案件，现在微信上又在讨论。三个人的行为构成抢劫没有问题。问题是三个人的行为定强奸罪的间接正犯，还是定强制猥亵罪的间接正犯、直接正犯？抑或两个罪都成立？
学生：被害人不同意在这种情况下发生性关系？
张明楷：肯定既违反男朋友的意志，也违反女朋友的意志，这对情侣不会同意在他人面前发生性关系。
学生：他们二人以前是否自愿发生过性关系？
张明楷：这与本案有关系吗？
学生：有吧！如果以前自愿发生过性关系，那么，这次的性行为本身就没有违反被害人的意志，可以只认定为强制猥亵罪。
张明楷：以前自愿发生性关系，不等于这次也是自愿的，因为场景完全不同。强奸罪的违背被害人意志中的“意志”，不只是单纯的是否与特定对象发生性关系的意志，还包括在什么时间、场所发生性关系的意志。
学生：如果是这样的话，三个人对女方肯定构成强奸罪的间接正犯。
张明楷：这种强奸罪的间接正犯的情形，在判断违背妇女意志时，是判断谁的行为违背妇女意志？是判断男朋友的行为违背妇女意志，还是判断三个被告人的行为违反妇女意志？
学生：男朋友。
学生：三个被告人。
张明楷：有没有可能还必须是男朋友和三名被告人的行为都违反了她的意志？
学生：不需要吧。
张明楷：其实，只要间接正犯的行为违反被害人的意志就可以构成强奸罪了，还需要考虑男朋友吗？因为在这种场合，男朋友只是三个间接正犯的工具，或者说完全由三个被告人支配。也就是说，只要妇女不同意发生性关系，就是违背其意志的。妇女当然不同意与男朋友在他人面前发生性关系，但想着两个人的生命安全，只好当面发生性关系。
学生：从定罪角度来说，还是要说三个间接正犯的行为违反被害人的意志。
张明楷：那还是应该定强奸罪的间接正犯。你们刚才有人说，如果二人以前自愿发生过性关系，就只定三个人构成强制猥亵，微信上也有这种观点。
学生：因为女朋友不反对和男朋友发生关系，只是不想让三个人在旁边看。
张明楷：在有人在场的时候，不愿意发生性关系，也是性行为自主权的内容。
学生：对于同一个性行为而言，不可能说，在发生性关系的对象上是符合她的意志的，但在发生性关系的时间上、场所上，又是违反她的意志的。
张明楷：即使这样说，但只要其中一项违反了妇女意志，就足以构成强奸罪的间接正犯。现在把这个案件翻出来，又有人说构成了强制猥亵的间接正犯。可是，如果说是强制猥亵的话，就不应该是间接正犯，而是直接正犯了吧。直接强迫他人实施性行为，怎么还是强制猥亵罪的间接正犯？
学生：男朋友都被强制猥亵了。
张明楷：对啊。这三个人的行为对女朋友构成强奸罪的间接正犯，对男朋友构成强制猥亵罪的直接正犯。
学生：如果对女的是强奸，对男的是强制猥亵，是法条竞合还是想象竞合？
张明楷：两个不同的对象，怎么可能是法条竞合？如果说只有一个行为，就是想象竞合。三个人实施了两个行为还是一个行为？
学生：一个行为。
张明楷：那就是想象竞合，是对女的强奸罪间接正犯与对男的强制猥亵罪直接正犯的想象竞合。
学生：我觉得是两个行为。这个可以类比说一次走私的过程中，既走私了武器又走私淫秽物品，二者应当并罚。
张明楷：那个不一样，比如说你从境外带不同的物品进来，都是要申报的。你带两类物品，对这两类物品都要申报。只申报一种物品，就是一个走私行为；两种物品都不申报，就是两个走私行为。
学生：三个人对女的是不是也构成强制猥亵罪的直接正犯？
张明楷：是的，但对女的强奸罪间接正犯与强制猥亵罪直接正犯是法条竞合，对男的是强制猥亵罪的直接正犯；然后对男的犯罪和女的犯罪又是想象竞合，是不是这样？
学生：是的。
原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P313-317。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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