【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03刑终1812号刑事裁定书
2.案由：销售假冒注册商标的商品罪
【基本案情】
自2019年开始，被告人王某某为牟取非法利益，通过科技公司销售假冒注册商标的耳机。2019年11月22日，深圳市公安局福田分局民警在珠宝城××H、某村××栋××、珠宝城××档口分别抓获被告人王某某雇佣的员工李某某、冯某某、邓某某、戴某某，以及协助被告人王某某激光改字的李某平、陈某兴；并当场查获疑似假冒A品牌的无线耳机1019个，假冒A品牌的耳机盒、商标标贴若干以及账本一册等。经鉴定，上述现场查获的耳机、耳机盒不是A公司的产品。经查明，现场查获的1019个疑似假冒A品牌无线耳机中，外观含有A品牌商标的耳机共44个，价值约6万元，其余耳机的外观不含有A品牌商标。将外观不含有A品牌商标的耳机逐一连接设备使用，481个显示配对弹窗、81个显示“××”配对弹窗、2个显示“×××”配对弹窗、3个显示“××××”配对弹窗，共计567个，价值80余万元。
戴某某、邓某某、李某某、冯某某在接受公安机关讯问时均称，公司的老板是被告人王某某，共有5个工人，分别负责测试、打包、收快递、销售、客服等工作；公司销售的A品牌耳机等配件都不是正品，是高仿的。
2020年4月7日，被告人王某某主动到深圳市公安局福田分局南园派出所投案。被告人王某某辩称，外观含有A品牌商标的耳机不是其销售的，可能是退错货了；不知道配对弹窗会显示A品牌标识。
【案件焦点】
1.外观不含有A品牌商标，但在连接设备使用时配对弹窗显示有A品牌标识的耳机，是否属于假冒注册商标的商品；2.被告人王某某主观上是否明知其销售的是假冒注册商标的商品。
【法院裁判要旨】
广东省深圳市福田区人民法院经审理认为：
(1)外观无A品牌商标但在连接设备使用时配对弹窗显示有A品牌标识的耳机，属于假冒注册商标的商品。配对弹窗中的A品牌标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，且该标识与被害人的第1763××××号“A品牌”注册商标相同，会导致消费者对商品来源产生混淆。故上述耳机为假冒A品牌的耳机。
(2)被告人王某某主观上明知是假冒注册商标的商品。其一，涉案611个耳机均为假冒注册商标商品，且其中有81个显示“××”配对弹窗，“××”与被告人员工的名字相同；现场还查获了若干假冒A品牌的耳机盒、商标标贴，被告人王某某对此未作合理回应。其二，被告人王某某所雇员工均知晓所从事行为违法、涉案耳机为高仿品。王某某作为耳机经营者及涉案窝点的组织者却否认其知情，明显与事实不符。其三，被告人王某某的辩解无其他证据予以佐证。综合分析，能够认定被告人王某某主观上明知涉案耳机为假冒注册商标的商品。
综上，被告人王某某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。
广东省深圳市福田区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人王某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币32万元；
二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人王某某持原审辩解提起上诉。广东省深圳市中级人民法院认为经审理认为：王某某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。王某某及其辩护人的上诉意见与查明的事实不符，均不予采纳。原审法院对王某某的量刑已结合了其犯罪情节及认罪悔罪态度，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，依法应予维持。
广东省深圳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案的审理关键在于：(1)外观不含有A品牌商标，但在连接设备使用时配对弹窗显示有“A品牌”标识的耳机，是否属于假冒注册商标的商品；(2)被告人王某某主观上是否明知其销售的是假冒注册商标的商品。
关于第一点，在本案中，部分蓝牙耳机的外观并不含有A品牌商标，但在连接设备使用时配对弹窗显示有“A品牌”标识。该“A品牌”标识与A公司的第1763×××号“A品牌”注册商标的字母组成及排序相同，仅字母大小写存在差别，构成相同；第1763×××号“A品牌”注册商标核定使用的商品类别包含耳机，故认定该部分耳机是否为假冒注册商标的商品，关键在于判断配对弹窗显示“A品牌”标识的行为，是否为商标使用行为。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。由上述规定及解释可知，商标使用的本质是用以识别商品来源的行为，其形式并不限于法律明确列举的几种行为，还包括其他商业使用行为。换言之，只要特定标识的使用行为使相关公众对特定商品或服务产生来源识别的认知，即使不是法律或司法解释明确列举的使用方式，也可构成商标使用；否则，即便是法律或司法解释明确列举的使用方式，也不构成商标使用。
具体到本案中，相关标识不是显示在耳机上，而是在连接其他电子设备使用时，通过配对弹窗显示在该电子设备的界面上，该种使用不是传统的商标使用方式，也不属于法律和司法解释明确列举的使用方式。根据技术调查，若要实现涉案蓝牙耳机在连接设备使用时，显示含有“A品牌”标识的弹窗，则需在生产过程中将商标设置为自身蓝牙协议的设备名称，同时，通过破解、盗用A公司拥有著作权的通信协议，将相应可以激活弹窗的软件烧录在蓝牙耳机的芯片中。这是随着知识产权犯罪行为打击力度的加大和技术的发展而出现的新的犯罪手段。一些犯罪分子为规避查处，采用上述手段生产与正品耳机外观相似、外表面无相关商标标识且弹窗等功能齐全的耳机，其目的是不正当地利用该商标的良好商誉，使社会公众把该假冒耳机当作正品耳机，以此误导消费者，牟取非法利益，严重扰乱了市场秩序。上述技术处理实际是一种在商品的软件系统中进行“打标”的行为，具有隐蔽性，但相关标识最终还是以外在的、可被相关公众感知的形式显示出来，相关公众在看到电子设备上显示的“A品牌”标识后，会产生该耳机来源于A公司的认识，故这种使用方式属于在商业活动中使用商标的行为，能够起到识别耳机来源的作用，应认定构成商标使用行为。综上所述，涉案蓝牙耳机是未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与注册商标相同的商标的商品，属于假冒注册商标的商品。
关于第二点，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”。该解释中的“知道”即为确定地知道，而“应当知道”则表示推定明知。推定，是指以已知事实、证据为基础，根据日常生活经验和常识、逻辑推理，推出未知的事实，并允许当事人提出相反证据推翻的一种证据法则。该种推定不同于“有罪推定”，它允许被告人提出相反证据推翻推定，只有当被告人不能作出合理解释或者不能提供具体证据推翻推定时，才能认可推定的事实成立。
在司法实践中，判断是否明知应重点把握以下几点：一是应当以客观实际情况为依据。被告人供述是判定明知的重要依据，但也不能仅凭被告人的供述作为判断依据，而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况进行综合分析。二是推定必须以已经有确凿证据证明的客观事实为基础，不能主观臆测、用推定方法取代调查取证。三是反常行为是推定明知的重要考量因素。如果行为人实施了相关犯罪行为，并表现出反常的行为，且对反常行为不能作出合理解释，那么可以推定行为人主观上是“明知”。四是应当慎重适用推定明知。推定“明知”只有在没有直接证据时适用，且必须形成逻辑自洽的证据链。对于推定明知的结论，应当允许行为人提出反证加以推翻。如果被告人能作出合理解释或者有证据证明确实不知，就不能认定其主观上“明知”。
具体到本案中，虽然没有直接证据证明被告人知道涉案耳机为假冒注册商标的商品，但有多处不符合常理的情形，包括部分涉案耳机的配对弹窗里显示有被告人所雇员工的名字；现场查获了假冒A品牌的耳机盒、商标标贴；被告人所雇员工均知晓所从事行为违法、涉案耳机为高仿品，而其作为耳机经营者及涉案窝点的组织者却否认其知情。针对上述反常情况被告人并不能作出合理解释，且其辩解亦无其他证据予以佐证，故结合本案情况，可以认定被告人王某某主观上明知涉案耳机为假冒注册商标的商品。
编写人：广东省深圳市福田区人民法院 雷桂森 张玲美
原文载《中国法院2023年度案例：刑事案例二》，国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院主编，中国法制出版社，2023年6月第一版。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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