来源：刑事审判参考总第124集 指导案例 第1382号
撰稿：北京市顺义区人民法院 赵仁洋
审编：最高人民法院刑二庭 王晓东
一、基本案情
被告人侯春英，女，1972年5月22日出生。2017年8月26日被逮捕。
北京市顺义区人民检察院以被告人侯春英犯非法行医罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。
被告人侯春英对指控事实及罪名均有异议，其辩称自己不是非法行医，非法行医指的是没有执照，其和李中杰是有营业执照的，孟凡海的死因不能认为和头孢有关系。
被告人侯春英的辩护人提出，本案事实不清，证据不足：（1）侯春英一直供述自己开具的药物为头孢曲松钠。证明侯春英有罪的证据仅有其他同案犯的口供；根据2019年5月5日北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，不能鉴定出侯春英的行医行为与死亡结果之间的因果关系。（2）关于非法行医的定性，应当由卫生部来决定，而根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》，“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理”，故本案根本不属于非法行医。
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：北京诺亚德福医药科技有限公司圣德利民诊所（以下简称圣德利民诊所），法定代表人李改凤，注册有四名医师，分别为张庆雷（另案处理）、于英、刘献珍、张玉山。另有两名多地点执业备案医师，分别为李中杰、左胜国（均另案处理）02014年6月，李中杰与李改凤签订合作协议，该协议约定李中杰负责该诊所人员的聘任、管理、酬劳，该诊所发生的事故纠纷（包括医疗纠纷和医疗事故）由李中杰承担。侯春英系李中杰之妻，1998年从郑州医学成人中等专业学校毕业，所学专业为西医专业。被告人侯春英未通过医师资格考试，未取得执业医师资格或者执业助理医师资格。2015年11月侯春英到圣德利民诊所工作后，长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。李中杰明知侯春英未取得医生执业资格，仍然允许侯春英在该诊所内长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。
2017年7月19日16时许，被害人孟凡海（男，殁年37岁）到该诊所就诊，侯春英以医生身份为孟凡海诊治，后在未书写处方的情况下从药房内亲自挑选头孢呋辛钠等药品对孟凡海进行输液治疗。吕利先（另案处理）将头孢呋辛钠注入输液瓶稀释后，胡霞携输液瓶到大厅为孟凡海输液。孟凡海输液半小时左右出现呼吸困难等不良反应，吕利先见状叫来李中杰，李中杰从吕利先处得知是侯春英治疗的孟凡海后，连忙叫来医生张庆雷一同对孟凡海使用肾上腺素等药物进行抢救，并拨打120急救电话。其间，李中杰指使吕利先伪造一份署名为左胜国的处方笺，指使张庆雷伪造一份署名为左胜国的病历本，并电话告知左胜国相关情况，让左胜国冒充系孟凡海的主治医生。120急救车到达后，继续对孟凡海进行抢救，并送往顺义区医院进行抢救。后孟凡海经抢救无效死亡。在公安机关调查期间，左胜国编造自己诊治孟凡海的事实，吕利先编造左胜国诊治孟凡海的事实。经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，孟凡海符合注射用头孢呋辛钠导致过敏性休克死亡。被告人侯春英于2017年7月20日被公安机关传唤到案。另查明，在本案的庭审结束后，李中杰、侯春英先行赔偿了死者近亲属人民币80万元，死者近亲属表示对李中杰、侯春英予以谅解。
北京市顺义区人民法院认为，被告人侯春英在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，造成一名就诊人员死亡，其行为侵犯了医疗秩序和他人的生命权利，已构成非法行医罪，依法应予惩处。鉴于其到案后能够如实供述自己的基本犯罪事实，积极赔偿被害人近亲属的经济损失，取得被害人近亲属的谅解，故依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，以非法行医罪判处被告人侯春英有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，被告人侯春英提出上诉，理由是：无证据证实自己的行医行为与孟凡海的死亡具有因果关系；自己不是非法行医罪的主体，而是属于“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作”的情况，死者孟凡海的死亡系医疗意外，自己的行为不构成非法行医罪。
北京市第三中级人民法院经审理认为，一审法院的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
被告人未取得医生执业资格，在诊所负责人默许的情况下长期独立从事医疗活动，造成一人死亡，应当如何定罪？
三、裁判理由
本案中，对被告人侯春英的行为如何定性，存在以下两种观点：
第一种观点认为，被告人侯春英从事医疗行为，是经过了诊所负责人的允许，属于“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作”的情况，被告人侯春英不构成非法行医罪，构成医疗事故罪。
第二种观点认为，被告人侯春英的行为构成非法行医罪。
我们同意第二种观点，理由如下：
（一）未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作，造成患者损害的，不能一律按照医疗事故处理 （二）被告人的行为符合非法行医罪的构成要件
综上，我们认为，被告人侯春英未取得医生执业资格，在诊所负责人默许下长期独立从事医疗活动，造成一名就诊人员死亡，其行为符合非法行医罪的犯罪构成，依法构成非法行医罪。
（三）被告人侯春英长期独立行医的行为，不构成医疗事故罪