指导案例第1460号
董元寻衅滋事案
——在缓刑考验期间犯新罪但在新罪判决前缓刑已被撤销的，新罪判决仍应援引刑法第七十七条
一、基本案情
被告人董元，男，1988年x月x日出生。2018年12月18日因犯寻衅滋事罪被江苏省扬中市人民法院以（2018）苏1182刑初310号刑事判决判处有期徒刑十个月，缓刑一年（实际羁押91日）。因本案于2019年11月28日被逮捕。
江苏省扬中市人民检察院指控被告人董元犯寻衅滋事罪，向扬中市人民法院提起公诉。
被告人董元对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
扬中市人民法院经审理查明：2019年2月24日1时左右，被告人董元、朱韬（已判刑）酒后在扬中市三茅街道江洲南路美人鱼环形车道附近，无故殴打被害人殷学飞，致殷学飞面部受伤。经鉴定，殷学飞损伤程度属轻伤一级。
另查明，被告人董元在（2018）苏1182刑初310号刑事判决交付执行缓刑考验期间，因违反有关监督管理规定，情节严重，经扬中市司法局建议，扬中市人民法院依法于2019年11月19日作出（2019）苏1182刑更6号刑事裁定书，撤销宣告缓刑一年的执行部分，收监执行原判刑罚有期徒刑十个月。
案发后，被告人董元主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。朱韬赔偿了被害人殷学飞的损失，取得被害人谅解。
扬中市人民法院认为，被告人董元随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。董元在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑(已撤销)，数罪并罚。案发后，董元主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。董元认罪认罚，可以依法从宽处理。据此，依照刑法第二百九十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，判决：被告人董元犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；与前罪(2018)苏1182刑初310号刑事判决中犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月。
宣判后，被告人董元未上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
在缓刑考验期间犯新罪，但在新罪判决前缓刑已被撤销，如何适用刑法条款数罪并罚？
三、裁判理由
被告人董元在缓刑考验期间犯新罪，在新罪判决前经司法行政机关建议，原审人民法院已裁定撤销缓刑，执行原判刑罚，故新罪与前罪判处的刑罚应当并罚，但就如何适用法律问题，审理过程中存在以下三种观点：
第一种观点认为，本案前罪存在两个时间节点，一是一审刑事判决时间，二是撤销缓刑时间。刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”中的“判决”，应当包含撤销缓刑的裁定。被告人董元后罪寻衅滋事的犯罪时间为2019年2月，早于撤销缓刑裁定时间节点2019年11月，属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形。故应当适用刑法第七十条，以发现漏罪情形予以数罪并罚。
第二种观点认为，本案前罪确存在上述两个时间节点，但刑法第七十条中的“判决”应作缩限解释，不应将撤销缓刑的裁定纳入其中。被告人董元后罪寻衅滋事的犯罪时间为2019年2月，在一审刑事判决时间节点2018年12月之后，属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形。故应当适用刑法第七十一条，以犯新罪情形予以数罪并罚。
第三种观点认为，被告人董元在缓刑考验期间犯新罪，本质上属于刑法第七十七条调整的范围。缓刑考验期间不存在刑罚执行的问题，通过缓刑考验期的法律后果是原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。本案的特殊性在于，在新罪判决前，前罪判处缓刑部分已经司法行政机关建议予以撤销，但这并未超岀刑法第七十七条的调整范围。故本案仍应适用刑法第七十七条的规定予以数罪并罚。
我们同意第二种观点。具体分析如下：
(一)本案后罪寻衅滋事认定为漏罪不符合刑法第七十条的规定
(二)本案后罪寻衅滋事认定为新罪不符合刑法第七十一条的规定
（三）本案后罪寻衅滋事应适用刑法第七十七条的规定数罪并罚
撰稿：江苏省扬中市人民法院王辉 王锋
审编：最高人民法院刑四庭陆建红
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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