[第1444号]周菊清传播淫秽物品案——为推销合法产品而利用淫秽物品招揽顾客的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪
一、基本案情
被告人周菊清，女，1987年×月×日出生。2018年6月1日被取保候审。
浙江省江山市人民检察院指控被告人周菊清犯传播淫秽物品罪，向江山市人民法院提起公诉。
被告人周菊清对指控事实及罪名无异议。
江山市人民法院经公开审理查明：2016年年底，被告人周菊清在微信上结识郑雪琴（另案处理），后随郑雪琴在微信上售卖男性保健品。2017年年初，周菊清从郑雪琴的微信群内学到通过在微信群内发淫秽物品链接的方法来吸引顾客、销售保健品。后周菊清用其微信号建立名为“千万黑马福利群”，群成员100人左右，并在该微信群内发送淫秽视频链接。周菊清在推销产品过程中，先后发展了下线人员陆小娟、王娟娟（均已判决），并将二人微信拉进“千万黑马福利群”微信群内，教陆小娟、王娟娟通过建立微信群转发淫秽视频链接的方法来吸引顾客，促销产品。后陆小娟、王娟娟芬别建立微信群，并在所建微信群里转发“千万黑马福利群”内的淫秽视频链接，以达到吸引顾客、销售产品的目的。经鉴定，陆小娟在其所建微信群里发送的淫秽视频链接数为48个，王娟娟转发的淫秽视频链接数为44个。
江山市人民法院认为，被告人周菊清在微信群中传播淫秽物品，同时教唆他人在微信群中传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品罪。周菊清归案后能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，可从轻处罚。依照刑法第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人周菊清犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
行为人利用淫秽物品招揽顾客，推销合法产品的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪？
裁判要旨：行为人利用淫秽电子信息促销合法产品获利，不属于司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形。传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑设置上要远远重于传播淫秽物品罪。因此，根据罪责刑相适应原则，对传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”应作严格解释。对于虽利用淫秽物品招揽顾客，但是其所获利益直接来源于其他合法产品或服务的情形，无论是根据司法解释的规定，还是罪刑相适应原则的要求，均不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。