尊敬的审判长、审判员：
内蒙古钢苑律师事务所依法接受本案上诉人H某及其亲属的委托，并指派我们作为上诉人H某合同诈骗案二审诉讼辩护人。通过庭前询问上诉人H某，查阅相关案卷材料及今天的庭审，对本案事实和法律问题有了比较全面了解，对于公诉机关指控上诉人H某合同诈骗罪持有异议，现发表以下辩护意见，请合议庭审理该案时予以考虑：
一、上诉人H某不具有非法占有的主观目的。
（一）上诉人H某与B某签订的协议书时所提供的材料是真实的。
2014年5月30日，上诉人H某与B某签订了协议书，将其在萨拉齐镇东胜街东侧亿成佳苑小区2-604号房屋以8万元的价款转让给B某。并经过包头市路诚公证处进行了公证。上述事实，通过布和、B某的询问笔录以及上诉人的称述，签订该份协议实际上是名为买卖房屋，实为签订抵押合同，以房屋作抵押物，抵押借款8万元。上诉人H某事后还向布和及B某提供了该房屋的商品房买卖合同、销售不动产的统一发票以及中国建设银行结清证明。上诉人提供的该房屋的商品房买卖合同等材料均是真实的，没有伪造、变造的情形，并经依法公证。
（二）上诉人H某向报案人所借款项是用于合法经营。
上诉人H某在向被害人借款时，其借款的用途具有合法目的，并没有将所借款项挥霍或是用于高风险经营以及其他非法用途。
（三）上诉人H某在出售涉案房屋时，曾积极与报案人协商出售涉案房屋事宜。
1、上诉人在出售涉案房屋前明确表示要先还款8万元，不存在非法占有的主观目的。
上诉人H某在出售房屋前已向本案报案人明确表示要还款8万元，但是布和及B某拒不接受，上述两人强硬地要求上诉人H某偿还全部欠款。关于这一基本事实，在2015年3月2日和3月18日布和作的询问笔录中以及在2015年2月12日和3月19日B某的询问笔录中均可证明，上述二人均称上诉人H某要求先还8万元借款，但是均遭到二者的拒绝。2015年2月12日和3月19日布和询问笔录：问：“H某卖抵押的这套房前，有没有和你、B某说过要还你第二次借的8万元钱？”，布和回答说：“H某和我们说过先还8万元钱，意思就是把签订的协议撤了，我们没同意”。2015年2月12日B某询问笔录：问：“H某卖抵押的这套房前，有没有和你说过要还你第二次借的8万元钱？”，B某回答：“H某说过要先还我这8万元，然后要解除这套房的买卖协议，我不同意。”2015年3月19日B某询问笔录：问：“H某和你俩借了14万，用萨拉齐东街东侧亿成佳苑小区2号楼2单元602房屋这套房抵押的是多少钱？”，B某回答说：“······后来H某要还8万元并撤走借款和抵押协议，我没同意······”。上述二者证言均能印证上诉人H某在出售房屋时无非法占有目的。
M某在204年11月14日证人证言中也证明：直到2014年10月12日左右，H某领着一个人到我新租的位于九原区沙河镇······。当时我不在，我的朋友B某在了。H某和B某说这个人就是要买它楼房的，现在过来就是想让我们解除和他的买卖合同，然后和这个人签订买卖合同，等卖了房就给我们还钱。从上述证言可知，
2、上诉人H某出售完涉案房屋后没有归还报案人欠款行为具有合理性及合法性。
上诉人H某出售涉案房屋后没有归还报案人欠款行为，这是一审法院判决本案上诉人构成合同诈骗罪的主要事实依据。辩护人认为，对上诉人H某出售完涉案房屋后没有归还报案人欠款行为要辩证理性地进行分析，避免客观归罪错误思维。
首先，要看本案上诉人H某因出售涉案房屋一事与报案人协商不通，上诉人H某因担心报案人阻挠其出售涉案房屋，故在将涉案房屋过户给本案购房人闫占强未告知报案人符合正常人行为方式。
上诉人H某欠本案购房人闫占强小舅子陈嘉昌钱款，故上诉人H某取得涉案房款后只是取得扣除总房款一部分约六万元，而报案人要求其还清一次性还清14万借款，而其将剩余房款没有偿还报案人也合情合理。一审法院以此认定上诉人具有非法占有为目的事实依据不足。
（四）上诉人H某在出售完涉案房产后，也一直在积极履行还款义务，不存在拒不偿还行为。
上诉人H某借款后没有逃避和否认债务的存在，上诉人H某在转卖涉案房产时是想归还被害人的欠款。但是由于被害人要求全部归还14万元，所以没有达成一致意见。并且，在一审中上诉人提交了一张借条，说明上诉人仍然有其他债权，其是有还款能力的。在上诉人借款期间，共向被害人支付利息35400元。直到案发后，上诉人H某没有任何的逃避行为关闭手机或者避而不见被害人和否认债务的存在的。同时，上诉人被抓获的地点也是在被害人的办公室中协商如何还款时被抓获的。
综上，上诉人H某出售其房屋的行为不具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的，。
二、原审判决适用法律错误，上诉人H某出售其房屋的行为，属于正当行使民事权利行为。
（一）上诉人H某与B某之间不存在合法有效抵押关系，上诉人H某出售其所有的房屋并不违反法律规定。
《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，上诉让H某与布和、B某签订的名为买卖实为抵押的合同，未经登记，布和与B某均不享有抵押权。因此，布和、B某对于上诉人H某的房屋不享有抵押权，上诉人有权利依法处置其合法财产。
退一步讲，即使布和与B某享有抵押权，上诉人转卖抵押物的行为也并不构成犯罪。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第六十七条第二款之规定，如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
因此，对于上诉人H某转让房屋的行为，仅仅有可能承担的是民事赔偿责任，而不是刑事责任。
（二）上诉人H某与报案人于2014年5月30日所签订的《协议书》实质上属于无效协议。
本案中，上诉人H某与报案人双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。按照《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。”这便是法律上禁止流押的规定，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。上诉人H某与报案人于2014年5月30日所签订的《协议书》实质上属于无效协议。
因此，上诉人H某有权利不履行该份无效协议。既然该份协议无效，作为民事主体上诉人对该协议的违反连民事违约行为都谈不上，更谈不上构成犯罪行为了。
（三）上诉人H某出售其房屋的行为属于市场经济中一种理性经济人行为。
上诉人H某与布和、B某借款8万元，利用其房屋作抵押，抵押金额为8万元。但是，上诉人H某将房屋出售给闫占强所得的价款为163700元。出售该房屋的价款，远远超过此前与被害人合同约定的抵押数额。上诉人H某与被害人商定的价格为8万元，但是实际H某将该房产出卖的价格为163700元。
可以说，这种显失公平是诱发上诉人H某出售其房屋的行为的主要因素，上诉人H某出售其房屋的行为属于市场经济中一种理性经济人行为，系因为其认为其与报案人所约定涉案房屋价款过低、买卖协议显示公平，而行使的合法民事权利行为。
三、上诉人H某与本案报案人的纠纷属于民事法律规范调整的范围，公诉机关作为刑事公诉案件起诉是错误的，原审判决没有纠正此问题是错上加错。
在我国法律体系中，刑法是其他部门法的保障法，没有刑法作后盾、作保障，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。这一定位同时表明，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。这就是刑法理论所主张的刑法的附属性、谦抑性。在经济交往中，在不损害公共利益、集体利益或者第三人利益的前提下，应当尽可能遵循当事人意思自治原则，保留由当事人自己处理、解决纠纷的最大空间，刑法应尽可能保持其谦抑性。
在本案中，上诉人H某与布和、B某之间的关系为民间借贷的法律关系。上诉人所承担借款利息为4分利和五分利，属于高利贷。上诉人H某认为其与被害人所约定涉案房屋价款过低、买卖协议显示公平，而转卖涉案房产。上述事实明显属于民法法律规范调整的范围，一审法院认定上诉人构成合同诈骗罪显然属于客观归罪，不符合主客观相统一的认定犯罪的基本原理。
综上所述，上诉人H某的借款目的具有正当性，在借款的过程中也并不存在伪造、变造虚假材料，没有虚构事实骗取被害人的财务，在借款期间也积极履行偿还利息的法律义务，同时也主动偿还主要债务，并没有逃避任何法律责任。因此，上诉人不具备刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件，恳请人民法院依法宣告被告人无罪。
以上辩护意见，尊请合议庭考虑。
此致
某市中级人民法院
内蒙古钢苑律师事务所
律师：张万军
2015年10月14 日