二 审 辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
内蒙古钢苑律师事务所依法接受涉嫌诈骗罪上诉人H某的委托，指派我们担任其二审辩护人，辩护人听取了上诉人的陈述与辩解，仔细查阅本案卷宗材料，结合今天的庭审情况，在相关法律规定基础上，现发表如下意见。
辩护人认为，上诉人H某的行为不符合诈骗罪的构成要件，且其行为不构成任何犯罪
具体理由如下：
一、H某向L某出售的游泳卡有充值及次数，具有市场价值，其向L某收取对应价款，提供了相当的对价，L某没有财产上的损失
（一）所售卡具有使用价值。通过一审中公诉机关举证的《某宾馆游泳卡办卡明细》及本庭中上诉人H某出示的第一组证据可以证实，H某向L某出售的四张卡注册时间为2018年10月27日，此时开始，卡里便有充值有游泳次数，四张卡具有在某宾馆的使用价值。
（二）所售卡具有一定市场流通价值。根据H某的供述以及大量证人证言（泳客）的陈述，办卡后游泳不需要实名，划卡游泳，并且顾客之间存在相互转让出卖游泳卡的行为。也就是说，H某出售的游泳卡可以在社会流通，顾客之间，顾客对外均可以进行自由转让，具有市场流通价值。
（三）对于被害人不存在损失的情形，不能定罪。L某向H某支付12000元，但其取得了四张有使用价值和市场流通价值的游泳卡，H某的卖卡行为，并未侵害L某任何法益，L某的损失发生在新承租方承接以后，并非H某卖卡时，基于法益保护主义，在被害人没有财产损失、损失很轻微或损失难以确定时，均不值得动用刑法予以保护，无法得出被告人构成犯罪的结论，H某的行为不符合任何犯罪的构成要件。
二、一审法院认为2019年4月1日某宾馆进行了资产盘点即是双方交接并解除合同的观点，与事实不符且无法律依据
一审判决认定：“被告人H某于2019年4月1日与某宾馆的工作人员清单资产并交接后，在明知其不能经营游泳馆的情况下，隐瞒事实真相，骗取L某12000元，在案发前退还3000元，对剩余9000元有非法占有目的，符合诈骗罪的构成要件”。辩护人认为以上认定证据不足且与事实不符，具体如下：
（一）某宾馆单方解除合同行为并没有产生法律效力，上诉人H某与某宾馆签订的合同并未正式解除
1.合同明确约定了经营期限。双方于2017年12月28日签订《某宾馆游泳池场地承租合同》合同第三条明确约定H某对游泳馆的经营权至2020年9月30日。
2.双方未通过法定及约定任何一种情形解除合同。不论是《合同法》第93条—96条，还是现行的《民法典》562条—565条，对于合同解除均有明确法律规定：当事人协商一致可以解除合同；或者通过履行法定程序解除合同。
在双方合同关系中，某宾馆与上诉人H某属于平等的法律主体，在合同期内如一方要提前解除合同，要么双方协商一致，要么通过法定程序。而本案中，H某对某宾馆单方解除合同有异议的情况下，未经法定诉讼程序，不得视为双方已解除合同。
在2019年4月1日，在双方合同没有经过司法机关确认解除行为的效力的情况下，合同并未被实际解除，合同条款对双方仍然具有约束力，H某对游泳馆仍具有合法经营权，其对外出售预售卡系正常的经营行为。
3.某宾馆的单方出具的《通知》等，并没有产生某宾馆单方解除合同法律效力。某宾馆的内部会议记录，仅代表某宾馆的单方意思表示，其因未与H某达成一致意见，无法视为解除合同的合法依据。
特别需要说明的是，H某于2019年3月7日在名为“领取《包头某宾馆关于游泳池场地承租的通知》的通知签收单”的签字，虽然经鉴定为本人签署，但该签字页为单页，且H某签字位列第一个，无法体现签字页与送达内容的一致及关联性，且《通知》内容中具有明显违背H某意愿以及后期三方协议内容的条款，如第六条第7款，不具备H某签字的可能性。本案该证据存疑，不应当作为H某知晓某宾馆欲解除合同的依据，更非H某主观明知自己无权继续经营的依据。
（二）2019年4月1日并非双方交接的节点，某宾馆单方盘点不应当视为双方交接完成，该部分证据存疑且与事实不符
1.4月1日双方并未交接。《七号楼游泳馆资产盘点情况属实盘点情况属实盘点明细附后》上面虽有H某的签字，但H某本人并没有签署日期，且该签字页与之后的《物品登记表》分页呈现，就内容来看，旁边的竖列说明是内部盘点，水电表都是零，不符合交接的特征，并且，5月9日确定的新租方代理人李某在4月1日签字，均体现出该证据存疑。 即便某宾馆强制盘点自有物品时H某在场，不代表进行了交接。
2.双方一致处于协商沟通阶段，最终确定三方协议实际完成之日为8月6日
事实上，双方有持续的交接过程，H某在二审中证人证言进一步证实，在某宾馆所谓的盘点交接日期2019年4月1日之后的几天，游泳馆仍然在H某的经营下正常营业，一审法院将某宾馆单方盘点物品的时间作为双方交接日期，显然与事实不符。
某宾馆向外公示张贴的日期为7月25日的《通知》，实际三方达成协议并出具该《通知》系在8月6日，并且依据三方协议，对于会员顾客的交接，以电脑系统登记为准。
2019年8月6日之前，H某一直与某宾馆及多方进行沟通、交涉，寻求解决方案，方案未确定之前，不存在向顾客虚构事实隐瞒真相的任何行为。
（三）H某向L某售卡行为系在经营期内未交接之前
需要强调的是，2019年3月，陈某、L某以及L某的弟弟刘某与H某沟通买卡事宜，最终在4月1日向H某付款，且不说双方买卖的合意形成在4月1日之前，即便是4月1日当天，因仍在H某的合同期内，H某有继续经营及自行售卡的权利。
三、即便某宾馆单方强制H某退出，H某因不接受单方解除合同，且双方经济往来尚未结算，H某在控制游泳馆期间售卡行为符合商业惯例，售卡事宜最终会在双方交接中落实，H某无非法占有任何人财物的主观目的
行为人是否具有非法占有目的，是认定是否构成诈骗罪的必备要件之一，本案只有在上诉人H某明知自己无游泳馆经营权，所出售的卡确定没有价值，且持卡人不会得到服务的情况下，仍隐瞒真相虚构自己有经营权，对外出售游泳卡为私自占有售卡资金的，方可认定为以非法占有为目的。综合证据情况及法庭查明的事实来看，显然不存在该情形。。
（一）某宾馆尚欠H某费用未结清
本案有不容忽视的事实：某宾馆与H某之间存在未结清的财务往来，H某的供述及一审庭审中H某出示的《情况说明》可以证实，某宾馆尚欠H某313480元游泳卡费用未结清。
并且，某宾馆强行要求H某退出，但就H某对游泳馆的大量装修投入、设备投入等尚无解决方案，双方尚未达成一致意见，双方存在经济纠纷的事实明确。
（二）H某在明知合同未解除且宾馆欠付其费用的情况下售卡，无非法占有的目的
在双方签订的合同租赁期限内，某宾馆的内部会议以及发布《通知》只是其单方行为，不代表双方共同意志，该单方通知的发布，并不影响H某对游泳馆的经营权。
此时H某主观认识中双方对合同有经营权，而且在坚持维权，其主观意愿系继续经营游泳馆，售卡行为意在继续为客户提供服务，并且，某宾馆尚欠其大额费用没有结清，即便后续合同解除，双方还存在必不可少的顾客交接及费用核算等事宜，售卡事宜完全可以在某宾馆的交接中解决，不存在非法占有顾客或者某宾馆等任何人财产的主观恶意。
（三）收取L某办卡费用，最终将在与宾馆的交接中落实，H某无非法占有其财产的主观
无论是解除合同还是还是被迫退出，H某与某宾馆必然需要财务核算及交接，包括收取L某的办卡费用，H某的主观意志也将寄托于与宾馆的核算与交接，并且认为必然可以解决，最终会落实在双方的账目中，无关L某个人的权益，更没有私自侵占L某个人财产的主观目的及追求。
四、H某已与某宾馆及新租方将售卡后续服务事宜进行妥善交接
（一）标注日期为4月1日的通知，载明新租方接受后续服务
标准日期为2019年4月1日的《通知》明确告知客户，2019年4月1日之前办理游泳卡的宾客新承租方将进行服务。从该通知的内容可见，倘若双方合同解除或者后续H某退出游泳馆的经营，H某出售的游泳卡后续服务事宜与某宾馆的交接是必然的结果。
（二）7月25日发布《通知》进一步明晰确定新租方承接的事实
2019年7月25日某宾馆发布的《通知》（三方协议）中进一步明确，经三方共同协商办理游泳卡核准并接受开始服务工作，这一方面说明几方存在的经济纠纷，另一方面体现出H某积极沟通协调处理顾客游泳卡问题，同时也说明，H某出售游泳卡问题，三方已处理完毕，三方的民事权利义务关系已特定化、清晰化，即新承租方应承担上述认证卡的经营者义务。
（三）顾客认证且使用游泳卡的经历应证了新租方接受的事实
某宾馆新承租方认可并接受H某交接的顾客，在H某被退出后，大部分顾客均是享受到了游泳，后期因新承租方的原因无法继续游泳。从案卷中部分顾客证人的陈述来看，在新承租方装修完毕初始去过的均已进行了正常游泳：如：某称与谢某、李某游过几次；康某称自己游过2次，李威峰称装修好以后，游了两三次；张某称10月份发现游不了，这中间还用这张卡游过两三次；柳某称2019年夏天的时候认证过，刚认证后的几天是让游泳的；刘某称2019年10月的时候去过，说正在装修暂停营业，说给我的卡延期两个月；刘某称某宾馆说要给解决；樊某称验证登记后可以继续游泳，后来因为疫情两会等无法继续游泳；王某称与霍某、 郭某基本都是一起去的，暑假的时候让我们使用了两周......
以上事实均可以说明，新租方承接了顾客后续服务事宜，H某和某宾馆已经将预售卡事宜妥善处理以后，若是某宾馆不认可H某的移交手续，顾客显然是无法在H某退出后仍然能享受到服务。
五、后期顾客损失系多种原因造成，根本原因系三方交接工作以电脑系统为准，前后运营及管理制度不同导致，并非H某个人的原因
综合全案证据来看，在新租方承接以来，一段时间后，顾客会员卡不能正常使用，引发纠纷及冲突的原因系三方以电脑系统交接造成的衔接漏洞，没有具体清单确认办卡名单明细等，以及新租方要求出示身份证进行实名制，导致之前未实名注册的卡无法使用，并且因为疫情、装修等造成的时间延误，甚至后期因登记顾客会员卡信息的电脑损坏导致全部会员卡信息丢失清零等。
L某的购买的卡后期使用同样存在该情形，根据实际持卡人陈某、L某及谢某等人与H某的微信聊天记录可证实，均进行认证游几次后，因为需要实名而注册为“北方医院”的不能继续使用，系新租方管理制度造成的后果，与办卡日期及H某的个人行为无直接关系。
六、在经营期内出售超期卡属于正常商业经营行为，且符合与某宾馆的合作和经营惯例，因此产生的纠纷应当在民事调整范围内
本案H某在预售游泳卡时，有部分卡期限超出了合同约定的2020年9月30日，但该行为不能推定H某具有非法占用客户售卡资金的主观目的及行为。
（一）预售游泳卡符合正常商业经营行为及惯例
预付卡是商业、企业向消费者出具的一种特殊的债权凭证，双方当事者之间是一种合同关系，该合同在现金缴付之前已经建立，预付式会员卡在健身、餐饮等服务行业较为普遍，该行为并未被法律所禁止，H某预售游泳卡符合正常商业经营行为及惯例。
（二）预售部分超期游泳卡符合与某宾馆的合作约定及合作模式
上诉人H某出售的少部分存在期限超过合同期的现象，因H某在2011年开始承包经营某宾馆游泳馆，自2017年到期后，继续租赁场地承包经营至2020年9月30日，H某持续经营游泳馆9年，按照双方合作模式，加在双方沟通过程中某宾馆负责人允诺其具有优先承租权，H某有理由相信其可长期承包该游泳馆，故其出售超期卡在合理范围之内，并非奔着非法敛财或者非法占用的目的进行。
（三）本案预售卡为次卡，售卡以“次”为计费标准，使用期限顾客可自行把握，超期并不必然发生纠纷
需要明确的是，H某出售的游泳卡，均是以“次”为标准，游泳卡为次卡，随时游，并非每个持卡人都会在拖到超期以后，不确定超期行为是否必然发生。并且，H某在第四次笔录中明确陈述：“如果我没有续租成，我可以给顾客解决超期的卡，顾客会在我的合同期内游完”（卷一38页）可见，即便无法续租到期会有解决方案，出售超期卡，是考虑经营常态兼顾顾客优质服务的情况下做出，并非为非法占有顾客财物而进行的行为。
（四）本案超期卡问题H某已与某宾馆及新承租人交接妥善解决
虽然本案确实存出售超期卡的行为，但H某出售的所有相关会员明细连同电脑一并交接给某宾馆，交接行为得到某宾馆的认可。H某对其办卡的客户已经有了妥善解决。
买卖预售卡的双方当事者之间是一种合同关系，若存在到期还没有消费完毕的现象，应当是通过剩余部分折价退款等的方案解决，或者，虽然预售卡显示超期，实际消费并不超期。以上纠纷，均可在民事范围内解决，与刑事犯罪无任何关系。
七、本案系通过民事途径足以妥善处理合同纠纷，强行将H某的行为认定为犯罪，违背法秩序统一性原理
民法典第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。”该条规定的行为也常常表现为虚构事实、隐瞒真相。
基于法秩序统一性原理，被害人是否能够通过相对容易的民事途径主张权利、声张正义，对于刑事犯罪和民事违法的区分是很重要的。同时，刑法必须具有谦抑性（最后手段性），必须在民事、行政等其他制裁手段的保护力度不充分或不足以保护法益时，才能加以使用。例如，违约行为侵犯他人的财产权，在民法保护已经足够时，刑法必须保持克制和谦抑。
本案中，H某在合同经营期内售卡属尚未超出普通民事合同纠纷的范畴，且H某、某宾馆、新承租方三方对该纠纷已处理完毕。
新承租方与办卡顾客之间的纠纷之间的争议只是停留在民事领域。对于这种平等主体之间发生的权利义务冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益，持卡人可提起民事诉讼救济自己的权利较为容易。
事实证明，在本案审理的同时，大量持卡人以某宾馆为被告提起的民事诉讼均已胜诉，从中院的（2022）内02民终630号判决结果看 最终责任方是某宾馆，不仅说明顾客的损失完全通过诉讼方式解决，并且说明H某并非导致顾客受损的直接责任人。
而本案将可以甚至已经通过民事途径解决的纠纷强行认定为个人犯罪行为，明显违背了谦抑性（最后手段性）原则及法秩序统一性原理。
八、本案一审法院的认定H某犯诈骗罪的罪名认定错误
在H某经营游泳馆期间，其向顾客出售游泳卡，向顾客提供服务，与顾客之间形成服务合同关系。双方虽然未签订书面合同，但形成事实服务关系。
本案上诉人H某与某宾馆以及顾客L某的纠纷，均是因双方存在合同关系而引发，若涉嫌犯罪，因合同签订、履行过程中的行为，不应当直接认定为诈骗罪。
九、一审法院认定H某犯诈骗罪违背常理常识常情
诈骗罪属于自然犯，是一种明显违反伦理道德的犯罪。它区别于违反法律但没有明显违反伦理道德的法定犯，一个具有正常理性的普通人通常不需要借助于法律知识，凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，就能判断哪些行为属于诈骗。本案中，公诉机关一直坚持的观点，既然H某已丧失所谓的经营权，再卖卡就是诈骗。辩护人认为，公诉机关的观点违背常理常识常情。
首先，需要强调和重申的常识是：对于市场经济中的正常民事、商事纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济的，就应当指引当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。
再次，需要强调和重申的常理是：H某向L某出售的游泳卡具有市场价值，即使其或任何其他人在2019年4月1日已丧失对游泳馆的经营权，也不会构成所谓的诈骗罪。且依据2019年7月25日三方达成协议，已对涉案卡做出妥善处理。
最后，需要强调和重申的常情是：H某长期经营承包某游泳馆，且投入巨额费用，其岂能为区区12000元而实施诈骗？
综上，希望二审法院在查明事实的基础上，在尊重常识和生活经验基础上，依法判决上诉人H某无罪。
此致
包头市中级人民法院
内蒙古钢苑律师事务所
辩护人：张万军
2022年6月14日