以数额特别巨大之财物为盗窃目标但仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度
一、基本案情
被告人程少杰，男，1999年××月××日出生，农民。2018年3月15日被逮捕。浙江省丽水市莲都区人民检察院指控被告人程少杰犯盗窃罪、传授犯罪方法罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。被告人程少杰及其辩护人提出，本案应以程少杰实际提款数额人民币21050元作为定罪量刑的基础，不属于盗窃“数额特别巨大”情形。丽水市莲都区人民法院经公开审理查明：
（一）盗窃事实2017年6月26日，被告人程少杰使用手机号在浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台注册账户，利用该平台的系统漏洞，以发负数金额红包的方式分四次向其账户内充值共计人民币550100元，再将账户内余额提现到绑定的银行卡，后被平台发现。其间，程少杰共计提现21050元，另有94398元在提现申请中，其余434652元尚未申请提现。案发后，程少杰于2017年6月29日，通过微信转账的方式将人民币21050元退还至受害人周金艳的微信账户。
（二）传授犯罪方法事实2017年6月26日，被告人程少杰利用浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台存在系统漏洞，进行非法充值、提现成功后，将该方法告知陈俊晓（已判刑）和徐某某（15周岁）。其中，陈俊晓通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值提现人民币3500元，并将其中2000元给与程少杰作为好处费；徐某某通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值获得543164元账户金额，并申请对其中43164元提现，因平台发现系统漏洞而终止提现，徐某某未能提现成功。丽水市莲都区人民法院认为，被告人程少杰以非法占有为目的，利用计算机窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。程少杰还故意向他人传授利用计算机实施盗窃犯罪的方法，其行为又构成传授犯罪方法罪。程少杰连续四次通过其注册的账户，以发送负数红包的方式，向其光大银行的账户充值人民币550100元，并发起提现申请，因被害人及时发现，程少杰仅提现成功人民币21050元，其主观上显然具有非法占有的故意。程少杰的盗窃行为既有以财物数额特别巨大（人民币550100元）为盗窃目标，但因意志以外的原因而未得逞的盗窃未遂行为，又有成功实施提现人民币21050元的盗窃既遂行为，依法应以处罚较重的盗窃数额特别巨大未遂进行处罚，故对程少杰及其辩护人提出应以实际盗取的人民币21050元为定罪量刑数额的意见，不予采纳。据此，依照刑法第二百六十四条、第二百九十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；以传授犯罪方法罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。一审宣判后，被告人程少杰提出上诉，称其仅对申请提现中的94398元构成盗窃未遂，对于未申请提现的434652元不具有非法占有的故意、不构成盗窃未遂，其不属于“盗窃数额特别巨大”的情形。丽水市中级人民法院经审理认为，被告人程少杰从对账户进行充值开始，即具有非法占有的故意，充值后对其账户内余额获得了一定程度的支配和控制权，只是由于其意志以外的原因而未能全部提现，故本案盗窃未遂的数额应认定为全部未提现成功的数额即529050元，数额特别巨大，其相关上诉理由不能成立。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
行为人以数额特别巨大之财物为盗窃目标，但因意志以外的原因仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度？
二、裁判理由
盗窃数额特别巨大是否允许存在未遂情形？对此，刑法理论与实务界均存在争议。一种观点认为，财产犯罪中的“数额（特别）巨大”属于单纯的量刑情节，只有具备与否而没有既遂未遂的问题，只有实际得手的数额达到（特别）巨大程度时，才能适用数额（特别）巨大的法定刑；如果行为人意图盗窃某件数额（特别）巨大的财物，因意志以外原因未得逞的，不能适用数额（特别）巨大的法定刑，只能适用数额较大的法定刑，并适用未遂犯的规定。本案辩护人就提出，被告人程少杰虽然以数额特别巨大财物（人民币550100元）为盗窃目标，但实际窃得的财物仅21020元，属于“数额较大”，故应当以该数额来作为定罪量刑的依据。另一种观点则认为，财产犯罪中的“数额（特别）巨大”并非单纯的量刑情节，而是属于加重构成要件。这种加重的犯罪构成存在未遂形态，当某一行为符合加重犯罪构成但没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂，适用分则的加重法定刑，同时适用总则的未遂犯规定。我们同意上述第二种观点，理由分析如下：
（一）行为人未针对特定财物实施盗窃，应当以其实际得手的数额来认定犯罪数额
（二）当行为人明确以数额特别巨大之财物作为目标，即使未能窃得财物或实际窃得的财物价值不大的，也应认定为“数额特别巨大”，并同时适用未遂的相关规定
（三）当行为人以数额特别巨大的财物为明确目标，仅窃取到部分财物时，应当针对既遂与未遂情形分别量刑，并从一重处；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚
原文载《刑事审判参考总第128辑》，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编，人民法院出版社，2021年8月第一版，P30-36。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。