浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙03刑终1343号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
原判认定：2016年以来，讲师周某7喆（另案处理）等人伙同各销售小组在全国各地针对老年人推销神蜂牌蜂胶软胶囊（以下简称“蜂胶”）实施诈骗。其间，扮演“保地”角色的被告人刘某负责为以下各销售小组安排相关场馆的位置、处理销售过程中遇到的问题并以各销售小组蜂胶销售额的7%-8%的比例获取提成，同时负责詹某1等销售小组的蜂胶销售，累计实际非法获利254836元。周某7喆负责在会场内或者通过视频按照既定的流程推销蜂胶，各小组组长担任现场的主持人配合推销，同时负责安排组员维持秩序、活跃气氛、分发产品、销售蜂胶等。具体诈骗方式如下：销售小组成员先向会场附近的老年人分发宣传材料，以可以免费领取鸡蛋等物为由吸引老年人到会场听讲座；活动期间，周某7喆伙同销售小组向在场的老年人先后推出蛇骨油、乌鸡蛋白粉、骨胶原等产品，并均宣称“你真心舍得买，我就真心舍得送”，销售模式均是在场的老年人若想购买，先花10元获取认购券，次日再凭认购券到生活馆交纳余款并领取产品。次日，当老年人凭认购券到生活馆准备交纳余款并领取产品时，销售小组以各种理由不收取余款或者收取后退还余款，并将认购款以早餐费的形式退还老年人，使得欲购买产品的老年人免费获得产品。周某7喆伙同销售小组以此销售模式误导老年人，使得老年人误以为其购买产品的钱款均能于次日凭认购券全额退还，从而免费获得产品。到了讲座的倒数第二天，周某7喆伙同销售小组以同样的销售模式推销蜂胶，在场的老年人受之前惯性思维的影响，认为认购蜂胶后同样可以在次日退回全额货款，遂纷纷付款购买。但次日，销售小组成员告知购买了蜂胶的老年人们这次并不退还钱款，而是买一盒送一盒，并在送完蜂胶后的当天下午关闭相关的场馆离开。具体分述如下：
1、2016年12月份，被告人刘某及詹某1（已判）带领销售小组到温州市鹿城区双屿街道金鸿大酒店办会场销售蜂胶，该小组成员有董某1、严某1足、王某1谭某1（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人林某1、欧某1、李某1、郑某1、周某1、戴某1、黄某1、王某1、贾某1、陈某1、陈某2等人共计人民币128957元。
2、2016年12月份，刘亭亭（另案处理）和谭某2（已判）带领销售小组到温州市龙湾区天河街道状元楼酒店办会场销售蜂胶，该小组成员有钟某、何某2（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人项某1、项某2、孙某1、朱某1、陈某3、朱某2、林某2、郑某2、孙某2等人共计人民币59980元。
3、2016年12月，欧某2（已判）带领销售小组到温州市龙湾区永兴街道永乐大酒店办会场销售蜂胶，该小组成员有刘某7、陈某2张某20、黄某3、黄某4、李某7（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人叶某1、张某1、项某3、张某2、张某3、张某4、王某2、张某5、王某3、张某6、张某7、张某8、张某9等人共计人民币115464元。
4、2016年12月份，姚某1（已判）带领销售小组到浙江省温州市永嘉县瓯北镇楠溪江大酒店办会场销售蜂胶，小组成员有姚某2（已判）等人。其中，姚某1、姚某2等人占有小组股份。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人郑某3、金某1、吴某1、麻某、蒋某1、滕某、徐某1、陈某4、周某2、戴某2、章某1、叶某2、陈某5等人共计人民币101966元。
5、2016年12月份，朱某7（已判）带领销售小组到浙江省温州市洞头区蓝色海岸酒店办会场销售蜂胶，小组成员有梁某、李某8、董某2（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人叶某3、叶某4、邓某、王某4、郭某1、张某10、吕某、叶某5、施某1、陈某6等人共计人民币146949元。2017年3月份，经温州市洞头区市场监督管理局与被告人方所属公司协调，已退还上述被害人109500元。
6、2016年12月份，裴小平（另案处理）带领销售小组到浙江省温州市龙湾区永中街道东方夏威夷大酒店办会场销售蜂胶，小组成员有裴某、幸某龙、戴某4、王某15、罗某、刘某8（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人潘某1、刘某1、陈某7、张某11、施某2、杨某1、冯某1、冯某2、冯某3、张某12、陈某8、王某5等人共计人民币158947元。
7、2016年12月份，刘忠民（已判）带领销售小组到温州市龙湾区沙城街道九五大酒店办会场销售蜂胶，小组成员有刘某9、刘某10、郭某2、许某2（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人章某2、富某、王某6、杨某2、王某7、朱某3、张某13、朱某4、陈某9、陈某10、陈某11、王某8、王某9、徐某2、朱某5、周某3、项某4、张某14、王某10等人共计人民币338882元。
8、2016年12月份，胡某4（已判）带领销售小组到温州市鹿城区红太阳酒店办会场销售蜂胶，该小组成员有徐某6、许某1、霍某、余意（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人潘某2、徐某3、闪连云、郑某4、叶某6、朱某6、陈某12、陆某1、何某1、张某15、陆某2、郑某5、史某、杨某3、金某2、赵某1、潘某3、胡某1、郑某6、刘某2、晏某、胡某2、吴某2、李某2、黄某2、陈某13、陈某14、赵某2、段某、贾某2等人共计人民币416861元。
9、2016年12月份，刘某6（已判）带领销售小组到乐清市聚丰园酒店办会场销售蜂胶。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人刘某3、徐某4、刘某4、王某11、倪某、包某、陈某15、芦碎珍、李某3、郑某7、李某4、林某3、刘某5、高某、吴某3、胡某3、郑某8、陈某16、秦某等人共计人民币191936元。
10、2016年12月份，谭某3（已判）带领销售小组到瑞安市昌新大酒店办会场销售蜂胶，该小组成员有谭某4、蒋某2、蒋某4、谭某5林（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人庄某、林某4、宋某、周某4、张某16、陈某17、叶某7、陈某18、蔡某等人共计人民币95968元。
11、2016年12月份，张某19（已判）带领销售小组到瑞安市喜乐酒店办会场销售蜂胶，该小组成员有潘某4、周某5、李某6、刘某1刘某12、肖某（均已判）等人。现查明：该小组在该场次以上述诈骗方式销售蜂胶，骗取被害人张某17、颜某1、张某18、叶某8、舒某、赵某3、赵某4、戴某3、陈某19、徐某5、苏某1、郑某9、邵某1、邵某2、林某5、吴某4、李某5、柳某、王某12、陈某20、韩某、陈某21、颜某2、赵某5等人共计人民币134955元。
2017年8月8日10时许，被告人刘某在杭州市江干区九堡街道格畈北苑6排49号的暂住处被公安机关抓获。
原审法院以诈骗罪，判处刘某有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；并责令刘某共同退出违法所得，返还被害人。
原审被告人刘某上诉称：1.本案是被害人基于销售模式而产生的错误认识，而非对蜂胶产品自身的错误认识，是误导销售，属于民事欺诈行为，不应认定犯罪；2.原判认定犯罪数额事实不清，本案存在退款的情况，原判以报案数额认定不当；3.其在共同犯罪中的作用与其他小组负责人基本相当，原判量刑过重。综上，请求二审依法改判。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被害人林某1、欧某1、李某1、郑某1、周某1、戴某1、黄某1、王某1、贾某1、陈某1、陈某2、项某1、项某2、孙某1、朱某1、陈某3、朱某2、林某2、郑某2、孙某2、叶某1、张某1、项某3、张某2、张某3、张某4、王某2、张某5、王某3、张某6、张某7、张某8、张某9、郑某3、金某1、吴某1、麻某、蒋某1、滕某、徐某1、陈某4、周某2、戴某2、章某1、叶某2、陈某5、叶某3、叶某4、邓某、王某4、郭某1、张某10、吕某、叶某5、施某1、陈某6、潘某1、刘某1、陈某7、张某11、施某2、杨某1、冯某1、冯某2、冯某3、张某12、陈某8、王某5、章某2、富某、王某6、杨某2、王某7、朱某3、张某13、朱某4、陈某9、陈某10、陈某11、王某8、王某9、徐某2、朱某5、周某3、项某4、张某14、王某10、潘某2、徐某3、闪连云、郑某4、叶某6、朱某6、陈某12、陆某1、何某1、张某15、陆某2、郑某5、史某、杨某3、金某2、赵某1、潘某3、胡某1、郑某6、刘某2、晏某、胡某2、吴某2、李某2、黄某2、陈某13、陈某14、赵某2、段某、贾某2、刘某3、徐某4、刘某4、王某11、倪某、包某、陈某15、芦碎珍、李某3、郑某7、李某4、林某3、刘某5、高某、吴某3、胡某3、郑某8、陈某16、秦某、庄某、林某4、宋某、周某4、张某16、陈某17、叶某7、陈某18、蔡某、张某17、颜某1、张某18、叶某8、舒某、赵某3、赵某4、戴某3、陈某19、徐某5、苏某1、郑某9、邵某1、邵某2、林某5、吴某4、李某5、柳某、王某12、陈某20、韩某、陈某21、颜某2、赵某5等人的陈述、证人詹某1、严某1足、谭某1、董某1、王某1周某5、肖某、潘某4、张某19、李某6、姚某1、朱某7、裴某、欧某2、谭某2、谭某3、蒋某2、胡某4、许某1、徐某6、刘某6、周某6、陈某2唐某、林某6、熊某、吴某5、陈某24的证言；辨认笔录，手机，扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、个人业务凭证、微信聊天记录、公安部关于对部督“6.15”云某神蜂胶囊诈骗案管辖问题的批复、浙江省公安厅指定管辖决定书、周某7喆手机内的转账记录、账单、起诉书，归案情况，户籍证明，被告人刘某的供述和辩解。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对刘某的相关上诉理由，本院评析如下：
（一）关于刘某的犯罪构成分析。经查，刘某系各销售小组的“保地”（负责找场地、打点关系、办证件），詹某1、严某1足、谭某1、董某1、王某13均供认刘某都在“农大神蜂科技”微信群里发号施令，让其等人按照刘某说的去卖蜂胶，所有环节，包括定场馆、进货、拉货、销售均由刘某指挥。涉案的各个小组成员也均证实刘某是他们的“保地”。同时，微信语音、文字内容均能证实刘某指挥组员以诈骗的方式销售蜂胶。足以证明刘某明知蜂胶的销售模式，并指挥组员实施犯罪。
刘某等人在具体实施之前就已经拟定了骗术剧本，设定了各阶段的步骤及方案，以误导、隐瞒真相的方式实施诈骗。先以免费听健康讲座、免费领取鸡蛋面条、认爸妈等方式获得老年人的信任，然后通过多次的“购返”活动给老年人制造一种“你买完商品之后，会场会将购物款全额返还”的假象，同时隐瞒了最终销售蜂胶时并不是返还货款，而是买一盒蜂胶送一盒蜂胶的真相，使得老年人继续维持之前的错误认识，以为购买完蜂胶之后也是返还全额货款，也正是基于该错误认识交付了货款。客观上实施了以误导、隐瞒真相的方式骗取他人财物的行为。在卖完蜂胶之后的当天下午，刘某等人就关闭会场和生活馆，携款逃离，非法占有的主观故意明显。
综上，刘某明知蜂胶的销售模式系诈骗的实施手段，直接参与指挥销售会场的销售活动，其行为构成诈骗罪，刘某关于其不构成诈骗的意见，与事实、法律不符，不予采纳。
（二）关于刘某的犯罪数额。经查，刘某在詹某1等人的小组里指挥销售蜂胶，同时担任其他小组的“保地”，负责处理场地、办理手续等事宜，还收取各小组蜂胶销售金额一定比例的提成，系诈骗的共犯，应对其所参与的所有诈骗行为承担责任。本案所涉各销售会场的蜂胶销售数量除被害人陈述予以证实外，还有其他同案犯的供述、结算清单予以证明。同案犯所供述的蜂胶销售数量和结算清单上记载的蜂胶销售数量均远大于被害人陈述所确定的蜂胶销售数量。原审按照被害人陈述统计售出蜂胶数量，已是就低认定。刘某关于犯罪数额事实不清的意见，与事实不符，不予采信。
（三）关于刘某的犯罪地位。刘某在詹某1组销售蜂胶实施诈骗的过程中起指挥、组织的作用，还担任其他销售小组的“保地”，负责联系场地、处理销售过程中的纠纷、问题，同时还从各销售小组的销售额中获取提成，在共同犯罪中作用大，应认定为主犯。
本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，结伙采用误导消费者，并隐瞒真相等方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但据案件的具体情节，唯量刑过重，故予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381刑初395号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即责令刘某退赔违法所得的判决。
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381刑初395号刑事判决的第一项，即被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。
三、上诉人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，期间被指定监视居住的，二日折抵刑期一日，即自2017年8月8日起至2027年8月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴 海
审判员 涂凌芳
审判员 占长斌
二〇一八年十月十六日
书记员 万立人