吉林省辽源市中级人民法院刑事判决书
（2020）吉04刑终20号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
辽源市龙山区人民法院审理的辽源市龙山区人民检察院指控被告人杨某犯诈骗罪一案，于2019年7月18日作出（2019）吉0402刑初103号刑事判决:一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50万元；二、责令被告人杨某退赔被害人李某人民币110万元。宣判后，被告人杨某不服提出上诉。本院于2019年8月23日作出（2019）吉04刑终75号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽源市龙山区人民法院另行组成合议庭，经重新开庭不公开审理，于2019年12月24日作出（2019）吉0402刑初269号刑事判决。宣判后，被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月18日,通过视频开庭方式进行了不公开审理。辽源市人民检察院指派检察员王琦、代理检察员宁梓茜出庭履行职务，上诉人杨某（在辽源市看守所远程视频室）及其辩护人刘洋、被害人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人杨某通过网络在QQ兼职群里结识被害人李某，二人在交往期间，杨某于2017年8月至2019年1月间，以自己父母、亲属有病、死亡等为由，收取李某110余万元，其中892000元为犯罪数额。后李某让其还款时，杨某给李某两个虚假房照抵还欠款。
原判决认为，被告人杨某骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨某诈骗的事实，有被告人杨某的供述及庭审中核实的证据予以证明，指控罪名成立。关于杨某当庭称其没有向李某借过钱，李某给的钱用于其和李某共同花销以及对其的补偿费用的辩解，与其用虚构房屋并制作假房屋产权证顶抵欠款的事实不符，不予采信。关于辩护人称杨某仅应对骗取李某6.5万元负法律责任，其余犯罪行为事实不清，证据不足的辩护意见。经查，李某陈述及杨某庭前供述能够相互印证，证实李某与杨某通过网络相识后，杨某虚构事实从李某处骗取钱财；产权证能够证实杨某为达到非法占有他人财物的目的，用虚假的房屋产权证抵偿欠款，亦能证明其接受李某的财物并非如其所说的共同花销或补偿。以上辩护意见，不予采纳。因不能排除李某支付给杨某款项中有赠与行为，应本着有利于被告人原则从犯罪数额中扣除。即认定犯罪数额为单次汇款一万元以上，共计892000元。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元；二、责令被告人杨某退赔被害人李某人民币892000元。
检察员王琦发表的出庭意见是，一审法院认定杨某构成诈骗罪的指控正确，但涉案金额认定不清、证据不足。杨某辩解其与被害人李某系恋人关系，之间的往来为赠与获得，但现有证据只有其供述及被害人陈述，且两人之间的言词证据互相矛盾，现有书证只能证明两人的银行往来具体金额，但是该金额的获得方式、具体用途的证据事实不清、证据不足，导致两人之间的资金往来系杨某诈骗所得的证据无法排除合理怀疑。原判决认定因不能排除李某支付杨某款项中有赠与行为，本着有利于被告人原则从犯罪数额中扣除，即认定犯罪数额为单次一万元以上共计892000元为杨某的诈骗数额法律依据不足，证据不充分，定罪量刑不准确。综合上诉人供述、被害人陈述、涉案房照的鉴定报告及之后产生的银行流水等证据，能够证明杨某虚构虚假事实，伪造虚假房照，骗取被害人李某6.5万元。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条之规定，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》之第七条规定，建议对上诉人杨某以诈骗罪予以定罪，并在四至六年之间予以量刑，并处一至五倍罚金。
上诉人杨某提出的上诉理由是，一审判决认定事实不清，证据不足，犯罪数额认定不正确。其与被害人之间的财物往来是建立在两人之间的情人关系基础上的，不能认为其不能还款就是诈骗。其没有非法占有被害人钱财的目的。一审判决对其定罪的主要依据是被害人不利于其的陈述及其部分供述。请求二审法院予以改判或发回重审。
其辩护人刘洋认为，对于杨某伪造房照，骗取李某6.5万元构成诈骗罪无异议。但是关于公诉机关指控杨某对李某其余给付给杨某包养的款项构成诈骗有异议。本案中，定罪量刑的依据主要来源于被害人的供述，没有其他直接或间接证据认定杨某有罪，属于孤证。原判决也认定两人之间的资金往来存在馈赠，但认为1万元以上属于诈骗数额，1万元以下属于馈赠无任何事实和法律依据。杨某仅应对通过两本房照骗取李6.5万元过户费负法律责任，其余犯罪行为事实不清，证据不足，量刑过重，不能认定杨某构成犯罪。李给于汇款是基于两人之间存在包养被包养关系基础上，如果李与于翻脸后，将给予于的款项在于不能归还的情况下说成是诈骗，甚至将于送进监狱，这对杨某是不公平的。本案的发生李的行为是有过错的，如果让杨某对于全部的数额承担刑事责任，这样的判决将会助长社会不正之风，损害社会的公序良俗，达不到三个效果的统一。一审判决量刑不当，应当改判。
经审理查明，原判决认定的事实和证据，与本院认定的一致，并有经原审法院开庭举证、质证的相关证据在卷佐证，本院予以确认。
关于检察员王琦发表的原判决认定事实不清，证据不足，杨某诈骗李某的言词证据互相矛盾，无法排除合理怀疑，且以单次汇款一万元以上共计892000元为诈骗数额的法律依据不足，应以杨某伪造假房照，骗取被害人李某6.5万元构成诈骗罪予以定罪处罚的出庭意见，经查，杨某与李某通过网络相识，没有隐瞒真实身份和交友意图。其利用与李某有不正当关系获取钱财的行为，不仅为社会道德所谴责，也被法律所否定，应依法承担相应的法律责任。李某具有较高学历和收入，主动上网结识不良女性，与杨某相处不深即频频给其打款，使自已自陷于风险之中而失去应有防范，理应承担对其不利的行为后果。原判决在对杨某定罪量刑时，对定案数额是馈赠还是借款查证不清，对引发本案的成因及酌轻情节考虑不足，虽认定涉案金额有部分馈赠确有认识上的进步，但扣除方式简单机械，合法依据不足。故检察员所持的以杨某伪造假房照，骗取被害人李某6.5万元，认定其构成诈骗罪，建议判处其四至六年有期徒刑，并处相应罚金的出庭意见有理，本院予以采纳。
关于上诉人杨某及其辩护人刘洋提出的李某对杨某构成包养关系，不存在虚构事实骗取钱财；李某报案系使用其手机，且其未逃离现场，应构成自首；原判决量刑不当应予改判的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据不能证实杨某自认为被李某包养，其没有骗钱的辩解成立。双方结识交时对各自的行为企图都心知肚明，杨某也没有隐瞒真实身份，李某多次给其“资助”无法排除不是出自其本意，双方见面即发生性关系也佐证了其交往初衷。虽然不能排除杨某有借机敛财的主观故意，但由于两人的特殊关系及在案证据不足，未达到唯一性、排他性的刑事证据标准。杨某没有自动投案意图，到案后未如实供述，其辩护人认为其构成自首的意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定的犯罪数额扣除标准与方式缺少法律依据，其请求从轻改判的上诉意见与本院查明的客观事实相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨某借与被害人李某有不正当关系之机，大量获取其钱财，其诈骗数额由于证据原因只能认定6.5万元。原判决认定其构成诈骗罪正确，但量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402刑初269号刑事判决第一项对被告人杨某定罪部分，即被告人杨某犯诈骗罪。
二、撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402刑初269号刑事判决第一项对被告人杨某量刑部分，即有期徒刑十年，并处罚金50万元。
三、撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402刑初269号刑事判决第二项对被告人杨某财产刑部分，即责令被告人杨某退赔被害人李某人民币892000元。
四、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2025年1月2日止）
五、责令被告人杨某退赔被害人李某人民币6.5万元。
本判决为终审判决。
审判长 姜自祥
审判员 康丹晶
审判员 孙继炎
二〇二〇年三月二十五日
书记员 刘 铎
书记员 张慧聪