内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
2013）包刑二终字第75号
原公诉机关包头市九原区人民检察院。
包头市九原区人民法院审理包头市九原区人民检察院指控原审被告人孙某犯诈骗罪一案，于2013年8月26日作出（2013）包九原刑初字第99号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派代理检察员刘汉智出庭履行职务，上诉人孙某及其辩护人周凯北到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年9月19日被告人孙某在隐瞒了包头市龙宇房地产开发有限公司并未确定将哪套房抵顶给自己的情况下，私自收取张某预付款15万元。后孙某迟迟不能交付房屋，在张某多次催要下，孙某不仅没有退还房屋预付款，而且又将顶账房屋抵押给了杨某某，后杨某某将该房屋卖给了王某某。因无法联系到孙某，张某于2012年8月7日向包头市公安局九原区分局报案，公安机关上网追逃后，陕西省延长县公安局于2012年9月20日将孙某抓获。至案发，被告人孙某未交付房屋也未给张某退款。
另查明，被告人孙某的家属于案发后退还被害人张某5万元赃款。
原审认定上述事实的证据有被害人报案材料及陈述、证人证言、书证、被告人孙某的供述等。
原审法院认为，被告人孙某以非法占有为目的，以卖房为由骗取他人财物150000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人孙某归案后能如实供述自己的犯罪行为，积极赔偿被害人部分损失，其行为有悔罪表示，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；违法所得继续向被告人追缴，返还被害人。
一审宣判后，原审被告人孙某不服，向本院提出上诉。其上诉理由为一审法院定罪错误且量刑过重，该案应当定性为一般民事案件，希望二审法院作出公正判决。其辩护人的辩护意见是孙某在向张某卖房过程中没有隐瞒、欺骗，在张某表示不买房的情况下孙某才把房子卖予他人，故孙某不构成诈骗罪；张某已在包头市高新区法院提起民事诉讼，进入执行程序后被害人又报案属程序违法；一审法院裁判文书书写错误，希望二审法院作出公正判决。
包头市人民检察院检察员的出庭意见为：原审判决认定上诉人孙某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，其上诉理由与事实相悖，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2011年9月19日，上诉人孙某向张某称其有抵账房，收取张某购房款人民币15万元，并开具了房款收据。在收取张某钱款之后，孙某迟迟不能交付房屋，在张某多次催要下孙某不仅没有退还房屋预付款，而且又将顶账房抵押给了杨某某，后杨某某将该房屋卖给了王某某。后张某因无法联系到孙某，于2012年8月7日向包头市公安局九原区分局报案，公安机关上网追逃后，陕西省延长县公安局于2012年9月20日将孙某抓获。案发后，孙某的家属退还被害人张某人民币5万元。
认定上述事实的证据有：
1．被害人张某的报案材料及陈述，证实其被孙某骗取钱财的时间、地点、经过等。
2．证人陈某某的证言，证实其与张某和孙某买房的相关事实情况；高某甲的证言，证实孙某持有抵账房以及将抵账房所有人登记变更为杨某某的情况；高某乙的证言，证实张某向孙某买房以及孙某向杨某某借款等相关事实情况；刘某的证言，证实购买包头市九原区某小区35栋701号房屋的情况；杨某甲的证言，证实其介绍张某向孙某买房以及张某告知其的买房情况；杨某某的证言，证实孙某向其借款以及孙某将包头市九原区某小区35栋1401号房屋变更到其名下、其将该房屋出售的相关情况；王某某的证言，证实其向杨某某购买包头市九原区某小区35栋1401号房屋的情况。
3．公安机关出具的辨认笔录，证实案发后经张某辨认，认出上诉人孙某就是骗取其钱财的犯罪嫌疑人。
4．中国银行股份有限公司包头市幸福南路支行出具的存折复印件，证实张某向孙某支付的15万元钱款的来源。
5．包头市商品房买卖合同及包头市龙宇房地产开发有限公司出具的收据、证明材料及收条，证实包头市九原区某小区35栋1401号房屋、包头市九原区某小区35栋701号房屋权属情况。
6．收据，证实孙某收到张某房屋预付款15万元，以及收据上写明房屋为“六层以上”。
7．孙某书写的还款条，证实孙某承诺于2012年2月20日前向张某支付15万元。
8.收条，证实2013年5月3日张某收到孙某退款5万元。
9．包头市龙宇房地产开发有限公司出具的说明以及支付明细，证实龙宇公司不欠孙某过程款以及孙某在没有开出房顶工程款收据，且龙宇公司未同意的情况下，对于龙苑小区内任何一套房屋都没有支配权和选择权的情况。
10．公安机关出具的抓捕经过，证实抓捕上诉人孙某的情况。
11．公安机关调取的户籍证明，证实上诉人孙某的身份情况。
12.上诉人孙某的供述及辩解，能够与上列证据相互印证且吻合。
上述证据，均经原审法院及本院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙某以非法占有为目的，以出售抵账房为由，收取被害人钱款后又将房屋抵押他人，骗取钱款人民币15万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人孙某在案发后积极赔偿被害人部分损失，有悔罪表示，可以酌情从轻处罚。原审法院判决认定上诉人孙某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。上诉人孙某的上诉理由及其辩护人的辩护观点均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛惠卿
审 判 员 莎日娜
代理审判员 范 艳
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 李 佳