案例：甲乙两人在网吧里遇见了一个女孩(被害人)，后来三个人来到女孩租住的房间里玩。过了一会，甲跟乙发短信，意思是自己要强奸这个女孩，要乙回网吧去。乙看到短信以后就回到了网吧，甲在被害人的房里强奸了被害人。强奸完后，甲回到网吧，告诉乙说，自己已经跟这个女孩发生了关系，并鼓动乙去强奸这个女孩。然后，甲又陪同乙一起到被害人房间去，甲在门外面等着，乙进去之后使用暴力强奸了女孩。
张明楷：甲与乙的行为分别构成强奸罪是没有问题的，需要讨论的是，能不能构成轮奸?如果不构成轮奸，各人是不是只对自己的强奸行为负责?我先问一下：甲跟乙发短信说自己要跟那个女孩发生关系，让乙离开，乙离开是一个帮助行为吗?
学生：有没有心理上的帮助作用?
学生：乙在不在都有不同程度的心理帮助，只是帮助的感觉不大一样，其实不影响帮助的认定。
张明楷：你的意思是，只要乙与甲去了女孩房间，在甲给乙发短信后，不管乙是否离开，都是对甲强奸的帮助?
学生：好像也不能这么说。
张明楷：那该怎么说?为什么乙离开了房间就是对甲心理的帮助?
学生：如果乙在场，就妨碍了甲实施强奸吧。
张明楷：是客观上的妨碍还是心理上的妨碍?
学生：应当是心理上的妨碍。
张明楷：我怎么觉得不能得出这样的结论呢?乙知道甲要强奸这个女孩之后离开房间的，并没有在心理上促进了甲的强奸行为吧。除非说，乙有保护女孩不被强奸的义务，但乙并不具有这种义务。不能因为乙听了甲的话离开了房间，就说乙离开房间的行为帮助了甲的强奸行为。
学生：那为什么甲要乙离开房间呢
张明楷：就是想一个人强奸，不让乙看到?
学生：这是不是意味着乙如果不离开，甲就不会强奸呢?
张明楷：这一点不能肯定吧。况且，乙没有不离开的义务。
学生：从心理上来说，感觉乙还是帮助了甲的强奸行为。
张明楷：如果把强奸改成杀人，乙的离开是不是也帮助了甲杀人呢学生：杀人可能不一样，因为乙在场不妨碍甲杀人。但乙在场，会妨碍甲强奸妇女张明楷：知道甲要实施强奸行为而离开现场的，反而成了强奸行为的帮助犯。我难以接受这个结论。因为乙如果不离开，你们也会认为乙客观上对甲的强奸起到了帮助行为，因为乙在场的话，女孩就更不能或者不敢反抗。于是，不管乙是否离开，他都构成强奸罪的帮助犯，感觉明显不合适。如果是将女孩带到乙家里，甲让乙离开的，我倒是觉得乙构成强奸罪的帮助犯。但这个案件，我还是认为不要认定乙对甲前面的强奸成立帮助。
学生：可能我们是考虑到强奸通常是一对一的，乙在场就妨碍了甲的强奸，所以认为乙是帮助犯。
张明楷：其实，乙只是默认了甲的强奸行为，没有强化甲的强奸心理，没有对甲的强奸起到促进作用。如果你们接受不了这个结论，以后还可以再讨论。那么，甲对乙后来的强奸肯定成立共犯。这一点应当没有疑问。
学生：甲后来教唆乙强奸女孩，而且还陪同乙一起到女孩房间，甲站在房间外也有望风的性质。
张明楷：那么，二人是否构成轮奸呢？
学生：乙肯定是轮奸。
张明楷：乙怎么是轮奸?
学生：只要知道女孩已经被强奸过，然后自己再强奸的，就应当认定为轮奸。比如A看到B正在强奸被害人，自己就躲起来，等B强奸完以后，自己再去强奸的，也是轮奸。
学生：不对，你这完全是从字面上理解轮奸的。甲才是轮奸。
张明楷：甲后来是教唆和帮助乙强奸，这能成为轮奸行为吗?
学生：好像也有问题。
张明楷：前不久有人问我，说刑法规定的轮奸就是二人以上轮奸，没有说二人以上共同轮奸。意思是，轮奸跟共同犯罪没有关系。可是，如果这样理解的话，轮奸的法定刑升高的根据何在呢?仅仅是因为被害人被第二次强奸吗?如果这样的话，一个人连续强奸妇女的，也应当提高法定刑。
学生：乙知道前面的甲已经实施过强奸了，他再强奸就使被害人遭受了重复侵害，所以是轮奸。
张明楷：这样可能导致一些偶然因素决定对行为人是否按轮奸处理？
学生：乙知道甲已经强奸了还不够吗?
张明楷：只有当乙不仅要对自己的强奸负责，而且要对他人的强奸负责时，才具备提高法定刑的根据。不是单纯因为妇女遭受了两个奸淫行为就认定为轮奸。
学生：这么说，甲是不是可以成立轮奸?
张明楷：问题是，轮奸是数个强奸行为的集合还是共同正犯?例如，在本案中，甲自己强奸妇女后，又教唆乙强奸妇女的，可以说甲实施了两个强奸罪，一个是实行犯、一个是教唆犯，但这里没有共同正犯。这种不构成共同正犯的情形，能不能认定为轮奸?
学生：也就是说，对甲的行为是实行数罪并罚，还是按轮奸处理？
张明楷：也可以这么说。
学生：可以认定甲的行为造成了其他严重后果。
张明楷：哪有造成其他严重后果?
学生：两次嘛。
张明楷：原本不构成轮奸，却改头换面成了造成其他严重后果?这不合适。
学生：日本刑法中的集团强奸与我国刑法中的轮奸有什么区别。
张明楷：日本2004年刑法修改时增加了一个集团强奸罪，只要两个人以上在现场，即使只有一个人实施奸淫行为的，也构成集团强奸罪。在现场教唆或者帮助的，也属于集团强奸。这与我国刑法中的轮奸还是不同的。如果说要定甲是轮奸，就必须认定在乙强奸被害人时，甲也是正犯，但本案好像不能得出这一结论学生：在什么情况下，才能说乙在强奸被害人时，甲也是正犯呢?
张明楷：比如说，甲前面的暴力强奸行为，已经使被害人完全丧失了反抗能力，乙不再需要实施暴力、胁迫手段就可以奸淫的，我就觉得甲成立轮奸，但是，乙不成立轮奸。或者改一改案例：两个人到女孩房间之后，甲乙发短信说我们要强奸这个女的，甲说自己先强奸，让乙先到网吧去，自己强奸完了叫乙来，这样商量好了，也可以认定二人是共同正犯。
学生：在这个场合，如果被害人被甲强奸后，并没有丧失反抗能力，甲对乙的强奸也可能只有心理的因果性。
张明楷：即使是共同正犯，也不是说都有物理的因果性，只要有心理的因果性也就够了。例如，A、B二人共谋同时向C开枪，但只有A打中了C，导致C死亡的，肯定是共同正犯，但B的行为与C的死亡结果之间只有心理的因果性。现在我们讨论的这个案件中，甲没有和乙就轮奸进行共谋，只是说自己想强奸这个女的，让乙去网吧。
学生：乙成立一个强奸既遂，甲成立一个强奸既遂和一个强奸的教唆。
张明楷：我觉得这样认定是比较合适的。其实，真实的案件是后来乙强奸未遂，因为女孩强烈反抗。
学生：对甲怎么没反抗?
张明楷：可能是警惕性不高，没有反抗成。乙强奸时，女孩强烈反抗，所以，乙没有得逞。
学生：老师，下面这种情形能否认定为轮奸?A得知B要强奸C女，事先将C打晕并捆绑了手脚，B到C处后顺利地实施了强奸行为，A在现场躲在暗处观看了全过程，待B离开后，A接着又强奸了C女。是否可以对A适用轮奸的法定刑?
学生：对A可以适用轮奸的法定刑。虽然在B强奸C的行为过程中，A的行为是片面的正犯，但只要能够将B行为的结果也归属于A的行为，就可以将A的行为认定为轮奸。
张明楷：你的思路是对的。我觉得在这样的案件中，把轮奸当做一个独立的罪名考虑，用共犯理论分析就容易得出结论。就是说，轮奸是共同正犯。这个案件中，A是片面的共同正犯，当然同时也是直接正犯，也可以说A是片面的轮奸;B是直接正犯，但B不能对A的强奸行为负责。
学生：如果B的奸淫行为造成C重伤，A也要对重伤承担刑事责任。反过来，A的奸淫行为如果造成C重伤，B对重伤的结果就不负责。
张明楷：对。如果把这个案件改为抢劫，就会麻烦一些。张三得知李四要抢劫王五，事先将王五打晕，李四来到王五处后将王五的财物拿走，张三躲在现场某个角落观看，待李四离开后张三将王五的其他财物拿走。在这个案件中，李四的行为构成盗窃罪，如何认定张三的行为呢?张三的暴力行为既是对李四犯盜窃罪的帮助，因为他的这个行为从客观上促进了李四取得财物，又是抢劫罪的正犯行为。二者是否发生了竞合呢?在我国，即使按照想象竞合处理，可能也会出现量刑问题。如果李四先拿走了王五价值5万元的财物，张三后拿走了王五6万元的财物，张三仅对6万元财产损失负责吗?还是要对11万元的财产损失负责?
按理说，要对11万元的财产损失负责吧?
学生：把前面的案情再改一下。A事先得知B打算强奸C女，就将C女打晕，B到C女处以后发现C女正在月经期，就把C女随身携带的财物全部拿走了，A躲在现场看到了全部过程，待B走后，A对C女实施了猥亵行为。这个案件又该如何处理呢?
张明楷：在你说的这种情形中，A事先打晕C女的行为虽然在客观上对B实施盗窃行为起到了帮助作用，但A打晕C女时，并没有帮助盗窃的故意，所以，不能从作为的角度认定A成立盗窃罪的帮助犯。如果要认定的话，只能考虑A是否具有作为义务，即由于A打晕了C女，于是，在B盗窃C女财物的时候，具有保护C女财产的义务。但A没有履行这一义务，所以成立盗窃罪的共犯。除此之外，A后面的行为还成立强制猥亵罪。
学生：能不能说A打晕C的行为成立强奸未遂呢?
张明楷：如果说A打晕C女就是为了让B强奸C女，但由于B放弃了奸淫行为，所以，相对于A来说可能是强奸未遂。前提是，必须能够确定A的故意内容。
学生：案例越分析越复杂。
张明楷：是的，有些案例看似简单，但越想越复杂。
学生：如果把上述案例的案情改成这样的：A事先得知B打算强奸C女，就将C女打晕，B到C女处以后发现C女正在月经期，就把C女随身携带的财物全部拿走了，A躲在现场看到了全部过程，但A并没有在B走后再去实施任何犯罪行为。在这种情况下，A的行为构成强奸罪的预备还是未遂?
张明楷：按照前面说的，或许可能认定为强奸未遂。关键是，改变了案情之后，A是强奸罪帮助犯还是正犯?如果是帮助犯，那么，在正犯B没有实施强奸行为的情况下，根据限制从属性的原理，A的行为就不成立强奸罪。如果说A是正犯，他实施了强奸罪中的暴力行为，那么，B没有强奸C女这一事实，相对于A来说就是意志以外的原因，因而属于强奸未遂。
学生：如果A把C女打晕后，还把C女衣服脱光，然后叫B去C那里，B看到C赤身裸体，就强奸了C女，A的行为成立强奸罪吗?
张明楷：当然成立强奸罪，这还有疑问吗?
学生：应当没有疑问。
张明楷：还是继续讨论轮奸的问题，我们再把原案改编下。甲教唆A在某日12点钟强奸丙女，同时教唆B在该日12时40分强奸丙女。A、B二人互不相识，也无意思联络，分别准点赶到现场强奸丙女，二人也未在犯罪现场相遇。这个案件有适用轮奸法定刑的可能性吗?甲是教唆轮奸吗?
学生：轮奸必须有共同正犯，在这种情况下，A、B并不是共同正犯，二人分别强奸了丙女，就不能对甲适用轮奸的法定刑。
张明楷：按理说，适用轮奸的法定刑，必须有强奸的共同正犯，在我刚刚说的这种情况下并不存在强奸的共同正犯，也就不应当适用轮奸的规定。当然，甲是不是轮奸的间接正犯，还是可以讨论的。
学生：如果根据德国的间接正犯理论，在这种情况下，甲似乎能够成立轮奸的间接正犯。因为甲事先知道A、B先后到达后会强奸丙女，也就是说，甲事先知道A、B二人事实上会构成轮奸。所以，甲支配了轮奸的事实，可以对甲适用轮奸的规定。
张明楷：这样讲是很有道理的。就是说，A、B客观上是轮奸，但二人又没有轮奸的故意，而之所以没有轮奸的故意，是因为甲没有向他们说明真相，在此意义上说，甲是利用欺骗的方法使A、B二人实施了轮奸行为。所以，甲可能成立轮奸的间接正犯。不过，德国理论有一种通过“规范评价”扩大适用间接正犯的倾向，德国的间接正犯适用范围比我国和日本要广很多，这是因为德国《刑法》第25条后半段规定了间接正犯，而我国和日本并没有这样的规定。我认为，在我国，间接正犯的适用范围不宜像德国那么广。我觉得在这个案件中，甲并没有支配A、B人轮奸，A有可能并不按照甲说的时间去，B也有可能隔几天才去，甲仅是教唆他们分别强奸，并没有教唆他们一起去轮奸。不能因为甲内心里认为他们会前后脚去强奸，就认为他支配了轮奸的事实。如果甲拿着枪要求A、B准时分别赶到现场先后强奸你可以说在这种情况下甲支配了轮奸的事实，但在我们讨论的这种情况下，还远没有达到“支配”的地步。我们还可以再把这个案件改一下。A想强奸丙女，就向甲打听丙女的去向，甲将丙女的行踪告诉了A，甲又临时起意找到了B，教唆B去强奸丙女，并把丙女的行踪也告诉了B。最后，A到现场先强奸了丙女，B赶到现场后A刚刚离开，B也马上就强奸了丙女。在这种情况下，对甲适用轮奸的法定刑吗?
学生：如果甲分别教唆A、B去先后强奸丙女都不能适用轮奸的法定刑的话，在您刚刚说的这种情况下，甲仅是向A提供了丙女的去向，还没有教唆A，那就更不能认定甲支配了丙女被轮奸的事实，也就不能对甲适用轮奸的法定刑。
张明楷：我认为，在这两种情形下，都谈不上是甲支配了轮奸事实。
学生：即使没有支配基本犯罪的事实，而是支配了加重要素，也是可能成立间接正犯的。例如，甲得知乙要去抢劫，就送给乙一瓶毒剂，甲对乙说：“你下手的时候用这个喷他，他眼睛难受你就可以得手了”，但实际上只要一喷，被害人必死无疑乙信以为真，实施抢劫行为时拿出毒剂朝着被害人喷了一下，结果被害人当场死亡。我觉得在这种情况下，还是应该认为甲的行为构成抢劫致人死亡的间接正犯张明楷：我觉得，由于在甲给乙提供药剂之前，乙已经具有了抢劫的意图，不能认为甲支配了乙的抢劫事实，就抢劫而言，甲充其量也就是一个帮助犯;但甲支配了乙致被害人死亡的事实，所以，可否认为，甲的行为涉及故意杀人罪的间接正犯和抢劫罪的帮助犯?当然二者是想象竞合关系。
学生：既然是故意杀人罪的间接正犯与抢劫罪的帮助犯的竞合，就相当于抢劫致人死亡罪的间接正犯。
张明楷：你这样说也是有道理的，我也能接受。就是说，要将抢劫致人死亡作为一个独立的犯罪来考虑，甲就支配了一个独立的抢劫致人死亡罪，于是成立抢劫致人死亡的间接正犯。
学生：我看过一个类似案例：甲得知乙要去抢劫，就对乙说“你带枪保险一些”。后来乙听了甲的话，带枪去抢劫。在这种情况下，甲应该与乙就持枪抢劫成立共犯。
张明楷：你说的这个案件，我在教科书中也讨论过。德国学界讨论的也很多，人们一般会讨论甲成立持枪抢劫的帮助犯还是教唆犯，德国主要的学说有拆解分析说、综合考察说、规范性支配说、折中说等。除了拆解分析说的结论比较明确以外，其他学说往往会因人而异。罗克辛教授的教科书对这个问题探讨得比较深入，讲得也很清楚，你们可以看看。
学生：再把我们原本讨论的案例的案情改一下。乙意欲强奸丙女，找到甲后告诉他自己要去强奸丙女，问甲是否知道丙在什么地方，甲将丙的住处告诉了乙，甲突然临时起意也想去强奸丙，等甲赶到现场后，乙已经强奸完丙女并离开了现场，甲对又丙女继续实施了奸淫行为。在这种情况下，对甲应该适用轮奸的法定刑吗?
张明楷：判断轮奸的关键就在于是否存在共同正犯。在这种情况下，甲乙是共同正犯吗?甲告诉乙丙女的具体位置，对乙的奸淫行为甲仅具有帮助作用，后来甲临时起意赶到现场强奸丙女，也并没有与乙共同强奸的意思，不能将甲乙认定为强奸的共同正犯，所以也就不能对甲适用轮奸的法定刑。但这种情况下，还需要讨论对甲如何定罪：是定一个强奸罪，还是定两个强奸罪?
学生：在德国，对甲会定两个强奸罪，一个是强奸罪的帮助犯，一个是强奸罪的正犯。因为甲先后两个行为并没有重合的地方。
张明楷：我们国家的一些学者会认为，虽然甲的两个行为确实没有重合的地方，但是被害的法益是同一个人，所以只定一个强奸罪。
学生：虽然被害人是同一个，但是在这个案件中，同一被害人先后被侵害过两次。比如，行为人先教唆他人把被害人的一只手砍掉了，接着自己又去砍掉了被害人的另一只手，虽然是同被害人，但被害人先后被伤害了两次，两次侵害了被害人的身体法益。我觉得在我们刚刚讨论的这个案件里也是这样的。
张明楷：确实是这样的。个人专属法益被多次侵犯，是可以定多个犯罪的。就我们现在讨论的这个案件来说，估计讠我国司法实践不会将甲的行为认定为两个强奸罪。但我还是主张可以并罚的。
学生：现在学界争论较大的是，在二人以上共同实施暴力打算轮奸的情况下，一人强奸既遂另一人未遂的，能否叫轮奸?对于一个人强奸既遂、另一个人强奸未遂的，有的说不定轮奸，有的说定轮奸既遂，有的说定轮奸未遂。
张明楷：如果说轮奸是一个加重构成要件的话，当然也是有未遂的，但需要分清不同情况。两个人共谋同时对妇女使用暴力，但两个人都没有奸淫成功。这是第一种情况。两个人都对妇女使用暴力，一个人奸淫既遂，另一个人未得逞。这是第二种情形。这两种情况在量刑上肯定会有区别。
学生：能不能说一个人既遂就是轮奸既遂?
张明楷：如果是日本的集团强奸罪，一个人既遂就是集团强奸罪的既遂。但我国的轮奸还不能说一个人既遂就是轮奸既遂。
因为轮奸是指轮流奸淫，只有一个人既遂，就没有完全符合轮流奸淫的条件，所以，不是轮奸既遂。
学生：一个既遂一个未遂时，认定为轮奸未遂还是合适的。
张明楷：但是，与二人都未遂相比还是不同的。
学生：量刑时当然要有区别。
张明楷：区别要反映在定罪上。二人都未得逞的，定轮奸未遂即可。一人未遂一人既遂的，除了认定为轮奸未遂之外，还要认定一人是强奸既遂的正犯，另一人对他人强奸既遂也要承担责任。只有这样，才能反映出上述两种情形的区别。
学生：如果对上面的第二种情况只定轮奸未遂，就不能体现出一人已经强奸既遂的事实了。如果只定强奸既遂又不能体现出他们轮奸未遂的事实。
张明楷：对，对第二种情况只定轮奸未遂，不法的内容没有完全评价出来。
学生：强奸既遂和轮奸未遂是什么关系呢?
张明楷：在本案中是想象竞合关系。这是我多次讲过的，既遂的时候是法条竟合的特别关系，未遂的时候是想象竞合的情况，是经常可以见到的。
学生：我可以接受。
张明楷：法条竞合、想象竞合不是固定不变的，当两个罪既遂时是法条竞合，未遂时可能变成想象竞合。比如，在通常情况下杀人罪是特别法条，伤害罪是普通法条，但是如果以特别残忍的手段去杀人只是造成重伤的严重残疾时，这个时候就触犯了故意伤害罪中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的规定。如果这时候只定一个杀人未遂的话，就要适用从轻、减轻处罚的规定，如果说是想象竞合，就只需要适用《刑法》第234条第2款后段的法定刑，不需要再适用从轻、减轻处罚的规定。
学生：本案中，如果甲不是正犯的话，是否需要数罪并罚?
张明楷：如果不是正犯，没有起到正犯作用的话，甲是两个同种数罪，一个是强奸的正犯，还有一个强奸的教唆和帮助，我觉得也可以并罚。