共同犯罪中作用相对较大的主犯因具有法定从轻情节而未判处死刑的，对其他主犯能否适用死刑
基本案情：
被告人高洪雷，男，1974年5月21日出生。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，介绍卖淫罪，于2015年1月7日被逮捕。
被告人杨军练，男，1968年3月4日出生。2005年1月12日因犯挪用公款罪被判处有期徒刑十年，2010年4月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，介绍卖淫罪，于2015年1月7日被速捕。
(同案被告人曾美英的身份情况和判刑情况略)
浙江省温州市人民检察院以被告人高洪雷、杨军练、曾美英犯贩卖、运输毒品罪，介绍卖淫罪，向温州市中级人民法院提起公诉。
被告人高洪雷对起诉书指控的事实无辩解。其辩护人提出，高洪雷贩卖的毒品数量在500克以内，且第二次购买的毒品全部被查获，未给社会造成实质性危害;高洪雷参与贩毒作用相对杨军练较小;现有证据仅能证实曾美英介绍卖淫4次，其中高洪雷接送2次;高洪雷系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，请求对高洪雷从轻处罚。
温州市中级人民法院经公开审理查明:2014年11月中旬，被告人高洪需与杨军练、曾美英经商议决定在浙江省温州市鹿城区贩毒，由杨军练负责向毒品上家要静(另案处理)购买毒品，高洪雷负责销售毒品，曾美英负责提供”冰妹”陪吸毒者吸毒和发生性关系。11月21日，杨军练前往江西省南昌市向姜静购得甲基苯丙胺(冰毒)970克、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)200粒，运回温州市后藏匿于浙商证券有限责任公司营业部的保安室内。后高洪雷陆续将毒品卖给他人，剩余的84.08克甲基苯丙胺13克甲基苯丙胺片剂后被公安人员查获。其间，曾美英先后6次介绍付某某(女，未成年)等人陪吸毒者吸毒并发生性关系。后经曾美英请求，杨军练、高洪雷同意曾美英退出合伙。同年12月2日，杨军练、高洪雷一起乘坐曹某某驾驶的汽车前往南昌市向姜雯静购买毒品。次日，杨军练和姜雯静在南昌市广州路华东建材市场附近广场公厕旁进行毒品交易。交易完成后，杨军练、高洪雷乘坐上述车辆返回温州，在温州市温州西高速公路收费站处被公安人员抓获，当场査获3大包毒品疑似物及104颗毒品疑似物。经鉴定，该3大包毒品疑似物重2497.98克，均检出甲基苯丙胺，其中100044克甲基苯丙胺的含量为79.0%，499.50克甲基苯丙胺的含量为80.5%，998.04克甲基苯丙胺的含量为79.4%;104颗毒品疑似物重9.73克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
温州市中级人民法院经审理认为，被告人高洪雷、杨军练、曾美英违反国家毒品管制法规，贩卖、运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪:高洪雷、杨军练、曾美英多次介绍他人卖淫，其中介绍未成年人卖淫4次，情节严重，其行为又均已构成介绍卖淫罪，公诉机关指控的罪名成立。高洪雷在公安机关任协警期间与杨军练、曾美英相识，案发时虽已辞职离开公安机关，但却未将该情况告知杨、曾，杨、曾供述约定分成之时已考虑高洪雷的身份。此外，高洪雷负责销售毒品，大量毒品经其手流入社会，行为积极，故高洪雷与杨军练的地位、作用基本相当。虽然高洪雷归案后能够如实述主要犯罪事实，但不足以对其从轻处罚。杨军练曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，应依法从重处罚。杨军练归案后协助公安机关抓获毒品上家姜雯静，有重大立功表理，且能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法第三百四十七条第二款第一頭、第三百五十九条第一款、第六十九条、第示十七条第三款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第四八条第五十七条第一款、第六十八条等规定，判决如下：
1.被告人高洪雷犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没个人全部财产;犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人杨军练犯贩卖运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政
治权利终身，并处没收个人全部财产;犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处金人民币三千元;決定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人高洪雷上诉提出，原判认定其在共同犯罪中的分工分成、，贩毒数量等事实有误，其销售毒品数量应在500克以内，在共同犯中所起作用较杨军练要小，本案所涉毒品大部分未流入社会，应对其从轻处司。其辩护人提出，杨军练在共同犯罪中所起的作用比高洪雷大;第一次卖的毒品含量没有经过鉴定，含量应该推定为非常低;高洪雷曾担任过协的身份不影响其在共同犯罪中的地位;原审量刑不平衡，应依法改判。被人场军练未提出上诉。
浙江省高级人民法院经二审审理认为，被告人高洪雷等人的行为均已成贩卖、运输毒品罪，介绍卖淫罪。高洪雷及其辩抑人所提高洪雷贩卖毒品数量应在500克以内、在共同犯罪中作用相较杨军练小的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。虽然第一次购进的毒品没有含量鉴定，但第二次购得的毒品含量达到80%，且两次购进毒品均来源于上家姜雯，出庭检察员基于毒品来源及销售速度，提出第一批毒品质量较好，没有鉴定不影响本案定罪量刑的意见可以成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定国上诉，维持原判。对高洪雷的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人高洪雷伙同他人非法购买、销售毒品母基米两度和甲基苯内按片剂，并使用交通工具运送，其行为已构成，贩卖、运输毒品罪。高洪雷伙同他人介绍妇女卖，其行为又构成介绍卖淫罪。在共同犯罪中，高洪雷起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。高洪雷贩卖、运输毒品数量大，罪行严重，还结伙多次介绍卖淫、介绍末成年人卖淫，情节严重，应依法惩处。鉴于高洪雷在共同贩、运输毒品中所起作用略小于同案被告人杨军练，归案后始终如实供述犯罪，能够认罪、悔罪，且涉案毒品大部分已查获，未进一步流入社会造成更严重危害，依法可不判处其死刑立即执行。高洪雷的辩护律师所提的部分意见，有事实和法律依据、予以采纳。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。裁定不核准高洪雷死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判。
浙江省高级人民法院经重新审判，于2017年5月8日判处被告人高洪雷死刑缓期二年执行。
二、主要问题
1.如何准确区分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用?
2.在作用相对较大的主犯因具有法定从宽情节而未判处死刑的情况下，对其他主犯能否适用死刑?
三、裁判要旨摘要
(一)要从预谋、出资、分配利润、购买和出售毒品等多个角度准区分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用
(二)在毒品共同犯罪中作用相对较大的主犯因具有法定从宽情节而未判处死刑的，对其他罪责相对较小的主犯不应“升格”判处死刑
撰稿:最高人民法院刑五庭李晓光赵娟审编;最高人民法院刑五庭马岩)