江苏省南京市人民检察院申请没收
被告人张孝崎违法所得案
关键词：被告人死亡 违法所得 没收
【裁判要旨】
实施受贿犯罪的被告人死亡后，其受贿的赃物尚在的，应当没收原物；其受贿的赃款赃物不能查清去向或已被挥霍的，在案件办理期间被告人自行或被告人亲属受被告人委托到办案机关缴纳的在查实的受贿数额范围内的涉案款，应视为对所缴钱款系违法所得性质的认可，应当予以没收。
【案件索引】
江苏省南京市中级人民法院( 2014)宁刑没初字第1号(2015年3月19日)
【基本案情】
江苏省南京市人民检察院申请称：2012年至2013年，被告人张孝崎在担任南京江宁科学园发展有限公司招投标管理办公室主任期间，利用负责工程招标、预决算及合同签订等职务便利，为他人提供帮助，先后多次收受王正根、宫成军等人给予的苏果购物卡、现金等财物，价值共计人民币（下同）907900元。案发后，南京市江宁区人民检察院先行追缴并扣押财产907900元，其中：被告人张孝崎妻子李顺英代为退缴123000元；被告人张孝崎对外借款50万元；被告人张孝崎集资款284900元。随后在江宁区人民检察院扣押了被告人张孝崎涉案赃物50年茅台酒一瓶后，从李顺英代为退缴的123000元中发还给李顺英茅台酒对价29900元。申请机关认为被告人张孝崎涉嫌受贿罪，于2014年1月16日死亡，其利用职务之便收受他人贿赂，违法所得共计907900元，且张孝崎家庭财产至少为240万元，有可供没收的财产，应当对其违法所得予以追缴。
利害关系人李顺英及其诉讼代理人的意见为：(1)对于被告人张孝崎的受贿犯罪事实没有异议；(2)检察机关无确实充分的证据证明赃款去向，本案中张孝崎所得茅台酒已经扣押在案，所得购物卡已被张孝崎消费，无证据证实扣押在案的钱款系违法所得，李顺英作为张孝崎的妻子依法享有财产权利。应予驳回检察机关的申请。
法院经审理查明：
（一）被告人张孝崎受贿事实
2012年至2013年，被告人张孝崎在担任南京江宁科学园发展有限公司招投标管理办公室主任期间，利用负责工程招标、预决算及合同签订等职务便利，为他人提供帮助，先后多次收受王正根、宫成军、花文根、官和亮等人给予的苏果超市购物卡、现金等财物，价值共计907900元。具体犯罪事实略。
（二）被告人张孝崎死亡事实。
被告人张孝崎受贿一案，南京市江宁区人民检察院曾于2014年1月2日向南京市江宁区人民法院提起公诉。2014年1月16日，在南京市江宁区人民法院审理期间，张孝崎因病死亡。
（三）扣押在案财产事实
案发后，南京市江宁区人民检察院于2013年8月30日先行扣押被告人张孝崎购房合同两本、50年贵州茅台酒一瓶。同年9月26日张孝崎妻子李顺英代为退缴123000元，10月15日李顺英及借款人王勇到检察机关退缴借款50万元，11月21日检察机关返还了涉案茅台酒及购房合同，11月27日张孝崎书面委托了所在单位退还集资款284900元，后上述涉案款907900元均被检察机关以涉案款名义扣押。2015年1月28日，南京市江宁区人民检察院再行扣押了50年贵州茅台酒一瓶，并退还李顺英29900元。
至此，南京市江宁区人民检察院扣押在案涉案款878000元以及50年贵州茅台酒一瓶。
【裁判结果】
江苏省南京市中级人民法院依照《刑法》第六十四条、《刑事诉讼法》第二百八十二条的规定，于2015年3月19日作出( 2014)宁刑没初字第1号刑事裁定：没收扣押在南京市江宁区人民检察院的被告人张孝崎违法所得人民币878000元及50年贵州茅台酒一瓶。
一审裁定后，利害关系人李顺英未提出上诉。一审裁定已经发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：关于利害关系人李顺英及其诉讼代理人提出的“无确实充分的证据证明赃款去向，无证据证实扣押在案的钱款系违法所得，李顺英作为张孝崎的妻子依法享有财产权利”的意见，经查，(1)在案证据证实，扣押在案的50。年贵州茅台酒一瓶系被告人张孝崎实施受贿犯罪行为所取得的财物，依法应予没收；(2)被告人张孝崎供述违法所得现金用于购买瑞鸿名邸房产以及出借给他人，所得购物卡等用于消费，与利害关系人李顺英、证人王勇的证言以及书证瑞鸿名邸购房合同、购房发票等相互印证，证实张孝崎违法所得现金、购物卡用于购房、出借以及消费。但具体数额不明，且利害关系人李顺英的证言、证人王勇的证言以及扣押财物清单等证据还证实，案发后，利害关系人李顺英根据被告人张孝崎供述张孝崎银行卡存款及对外借款情况，自行或联系王勇主动到检察机关缴纳涉案款，应视为对所缴纳钱款系张孝崎违法所得性质的认可；(3)书证委托书、银行本票以及扣押财物清单证据证实，案发后张孝崎书面委托所在单位代其退缴案款，亦应视为张孝崎对退缴款项系违法所得性质的认可。被告人张孝崎死亡后，利害关系人李顺英又主张所缴纳款项并非张孝崎违法所得，与查明的事实不符，无合理解释且无证据予以证明，故利害关系人及其诉讼代理人的意见不能成立，不予采纳。
综上，被告人张孝崎身为国家工作人员，利用职务上的便利，实施受贿犯罪共获违法所得人民币878000元、50年贵州茅台酒一瓶，依法应予没收。申请机关江苏省南京市人民检察院提出的没收被告人张孝崎受贿违法所得的申请，事实清楚，证据确实充分，应予支持。
【案例注解】
被告人死亡案件违法所得的没收程序是2012年修改后的《刑事诉讼法》新增的特别程序。本案是南京市法院审理的第一起被告人死亡违法所得没收程序案件，审理案件的难点在于如何送达的程序问题以及如何界定违法所得范畴的实体问题两个方面。
一、公告期间，申请机关已列明的利害关系人未提出申请的，人民法院应当向未提出申请的利害关系人送达申请书，明确其是否放弃申请参加诉讼
根据《刑事诉讼法》的有关规定，被告人的近亲属可以申请参加诉讼，且应当提供其与被告人关系的证明材料。在提出申请的时间上，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑诉法解释》）虽然作出了应当在公告期内提出的规定，但是同时也作了但书规定。即，在公告期满后申请参加诉讼，能够说明合理理由的，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料，人民法院应当准许。可见，对于近亲属等利害关
系人参加诉讼的申请时间把握是从宽的，是从保障人权、惩罚犯罪的角度出发的。
《刑诉法解释》第五百一十二条第三款规定，人民法院已经掌握被告人的近亲属和其他利害关系人的联系方式的，应当采取电话、传真、邮件等方式直接告知其公告内容，并记录在案。第五百二十三条还规定，人民法院审理申请没收违法所得的案件，本章没有规定的，参照适用本解释的有关规定。
对此，我们经过研究认为，《刑事诉讼法》虽未规定人民法院的告知义务，但《刑诉法解释》明确了人民法院告知公告内容的义务，虽仅就告知内容进行规定，但并未对告知的时间、告知的事项等进行明确规定。同时，还规定了庭前送达起诉书副本至当事人的义务。为更好地体现保障人权，提高庭审效率，我们认为应该参照送达起诉书副本的有关规定的精神，向已知的利害关系人送达申请书副本，并制作送达笔录，告知案件情况、公告内容、诉讼权利与义务、无正当理由不到庭参加诉讼的后果，并明确利害关系人出庭通知书等送达地址、联系方式等。当然，如果利害关系人放弃参加诉讼，亦可予以明确，并提供作为利害关系人放弃权利的书面材料，在审理时不再通知。
本案中，检察机关在没收违法所得申请书中列明了五名被告人的近亲属，在公告期内，仅有被告人妻子提出了申请，其他近亲属未予申请。但是，我院在公告期内未按照《刑诉法解释》的有关规定告知其他近亲属，结合以上情况，合议庭决定采取向五名近亲属送达没收违法所得申请书的形式，明确告知申请内容、公告内容以及无正当理由拒不到庭的事项，并告知各近亲属如申请参加诉讼，要明确通信地址或者联系方式，以保证诉讼顺利进行。
为此，我们分别向检察机关列明的但未在公告期内提出申请的被告人张孝崎的母亲赵先琴、姐姐张孝芳、哥哥张伟、儿子张蒙分别送达了没收违法所得申请书，四名近亲属均明确表述放弃参加诉讼，并且在送达笔录上签字捺印。
二、如何界定“违法所得”的范畴
本案中，被告人张孝崎实施受贿行为所得的赃款赃物的去向存在两种形式：一是张孝崎违法所得的50年贵州茅台酒一瓶，检察机关先是扣押而后发还，最后在我院审理期间检察机关再行扣押；二是张孝崎违法所得现金、购物卡等的具体去向不明。张孝崎的供述、利害关系人李顺英等人的证言虽证实违法所得现金用于购买瑞鸿名邸房产以及出借给他人，所得购物卡等用于消费，但具体数额不明。
对此，我们一致认定50年贵州茅台酒一瓶属于“违法所得”，应当予以没收，但对于赃款、赃物去向不明的，能否认定扣押在案的财产属于“违法所得”的问题存在不同意见。本院的裁判明确了以下两点：
（一）实施受贿犯罪的被告人死亡后，其受贿的赃物尚在的，应当没收原物
《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”对于追缴和责令退赔的区别，《最高人民法院关于刑法第六十四条批复》（法[ 2013]229号）予以专门论述，认为，最高人民法院1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定： “如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或者挥霍的，应责令退赔。”但在司法实践中，刑事审判部门往往因难以查清赃物持有人，或者难以查清是否属于善意取得，一般笼统判决继续追缴赃物发还被害人；而执行部门反映，如果没有写明向谁追缴，就无法执行。因此，如果部分赃款赃物尚在而其他赃款赃物已经不在的，判决主文可以不作区分，只写责令退赔；如果赃物尚在但已被毁坏，或者不能排除第三方的善意取得的，可以判决责令退赔。
结合本案，张孝崎违法所得50年贵州茅台酒一瓶尚在，申请机关在在申请书中并未载明没收尚在的50年贵州茅台酒一瓶，在案件审理期间，检察机关又再次扣押了50年贵州茅台酒，并当庭出示了有关扣押的证据，我们认为，对于尚在的违法所得赃物依法应当予以没收。
（二）实施受贿犯罪的被告人死亡后，其受贿的赃款查不清去向、受贿的购物卡等已被用掉的，在案件办理期间被告人自行或被告人亲属受被告人委托到办案机关缴纳的涉案款应视为对所缴纳钱款系违法所得性质的认可，应予没收
一种意见认为，对于扣押在案的钱款，由于认定其属于“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息”的证据不充分，不应予以没收。被告人委托交款、近亲属交款的行为也不应一概认定为对该钱款的赃款性质的认可。因此，对于违法所得已经挥霍、用掉，或者无法查明去向的，即使被告人有合法财产可供执行，也不能直接没收其合法财产。
另一种意见认为；扣押在案的钱款系在案件办理期间，被告人自行或被告人亲属受被告人委托到办案机关缴纳的涉案款应视为对所缴纳钱款系张孝崎违法所得性质的认可，应予没收。此种意见认为钱款系种类物，不需要查明赃款去向，即使是被告人的合法财产也可以没收，且本案的赃款来源经过证实，扣押在案的款项系被告人及其近亲属书面委托或缴纳至检察机关，应认定对于款项为赃款性质的自认，可以没收。
结合本案，经过研究，我们同意后一种意见。我们认为，案发后利害关系人李顺英根据被告人张孝崎供述张孝崎银行卡存款及对外借款情况，自行或联系王勇主动到检察机关缴纳涉案款，应视为对所缴纳钱款系张孝崎违法所得性质的认可；书证委托书、银行本票以及扣押财物清单证据证实，案发后张孝崎书面委托所在单位代其退缴案款，亦应视为张孝崎对退缴款项系违法所得性质的认可。被告人张孝崎死亡后，利害关系人李顺英又主张所缴纳款项并非张长孝崎违法所得，与查明的事实不符，无合理解释且无证据予以证明，上述扣押在案的财物均应认定为张孝崎实施受贿犯罪行为所取得的财物，依法予以没收。