按语：以前，“一个不愿意透露姓名的证人证实”是一个法律笑话，但现在它不再是笑话，不仅不是笑话，还被法律认可。2012年刑事诉讼法不仅规定了 “匿名作证”，还规定了技术侦查，让备受争议的技术侦查从幕后走向了台前，从“转化后使用”变成了“直接拿来主义”。法律规定技术侦查涵盖了卧底侦查、乔装侦查、控制下交付、监听等多种方式，也对适用条件、程序、举证质证作了原则性规定，但“存在的都是合理的吗”？关于技术侦查涉及的证据合法性、真实性、潜在风险等争议并没有随着法律规定而终止，相反，它开启了争议的新阶段。关于钓鱼、引诱、诱惑侦查、技术侦查、匿名作证等问题可能会随着司法实践的深入而争鸣不断。
关键词：技术侦查措施 诱惑侦查 合法性
案情简介
1.2010年1月份初，“某某回家”志愿者“某某草”在网上发布信息，称“是广州人，做生意很成功，但没有孩子，想要一个两岁左右的孩子”，和山东人刘某贵成为了“好友”。先后有人以“某某草”夫妇的名义与刘某贵就“想要孩子”事宜进行了多次QQ聊天、手机通话（注：女的是QQ文字聊天、男的是手机通话）。“某某草”方面表示：自己做生意很成功，领养孩子愿意化费大代价。刘某贵表示帮忙留意下。
2.2008年3月，王某光和居某产下一子。2009年9月，王某光妻子离家出走，把孩子扔给了王某光。2010年1月下旬，王某光因自己无法很好地照顾孩子，就在网上发了“真心送养北京男孩”的帖子，并表明送养区域为发达地区，山东最佳，还需要看收养方证件。
3.刘某贵看到王某光的帖子后，就和王某光取得了联系，问明了情况后， 表示自己表弟想要收养一个孩子，并要了王某光儿子的照片，转发给了“某某草”方。“某某草”方提出让刘某贵到北京把孩子抱过来，他们出钱。刘某贵答复不行，人家还要见你们，还要看你们的证件。最终，双方谈妥由刘某 贵先去北京，看到孩子后再给“某某草”方发照片或视屏，以便让家人也看看，如果确定收养后，马上坐飞机去北京；“某某草”方出给王某光的补偿费和刘某贵感谢费。至于数额，“某某草”方对刘某贵说“按你以前的标准定”，刘某贵表示“自己从未做过此类事，这是第一次”，后来确定补偿费为7万元左右，感谢费2万元；至于支付方式，补偿费由“某某草”方直接给王某光，感谢费事后再给刘某贵。后刘某贵和王某光沟通后确定补偿费为人民币6.6万元。刘某贵随之告知“某某草”方，并嘱咐“人家要送养给山东的，不愿送给你们南方的，你们就说是我表弟，江苏的”“人家要看证件，你们不给人家看，也必须给我看，不给对方看可以免除后患，但你们要做好多给补偿费的准备”，“某某草”方完全同意。
4.2010年1月29日上午10时许，因一个人弄不了孩子，王某光兄弟俩带着孩子和刘某贵见面后，给“某某草”方进行了单方视频聊天，“某某草”方表示极为满意，“妈妈去给孩子买衣服去了，马上飞北京，下午就到了”。下午16时许，“某某草”方跟刘某贵联系，说到了北京，并约定了见面地点。王某光兄弟抱着孩子和刘某贵各自到了约定地点，结果没有等到“某某草”方，等来了警察。王某光、刘某贵先后被以拐卖儿童罪拘留，后均很快被取保候审。
5.2011年3月，北京市某区检察院以刘某贵、王某光犯拐卖儿童罪起诉至法院。刘某贵、王某光辩称无罪，是送养不是拐卖。
检察院提供的主要证据是：据称是“某某草”方提供的部分文字整理版 QQ聊天记录、手机通话录音；只有公安部门一份《情况说明》，称“某某草”系志愿者，应有关部门和“某某草”要求，无法对其取证；没有“某某草”方人员的姓名、性别、年龄、住址、工作等任何自然情况、询问笔录、报警记录、签字、指纹。控辩审三方均不知晓“某某草”的真实身份，是一人还是多人，是男人还是女人，更没有任何方式和途径向“某某草”发问，核实聊天记录、通话录音的真实性、合法性。2011年9月底，北京市某区法院判决刘某贵、王某光构成拐卖儿童罪，分别判处有期徒刑一年六个月、一年两个月。刘某贵、王某光不服，提出上诉。2011年12月，北京市某中级人民法院维持原判。
一审判决书
经查：被告人王某光与女友居某于2008年3月5日产下一子王某某。 2010年1月，被告人刘某贵在互联网上看到一收养孩子的信息后，即与发信息的人（以下称收养人）取得联系称可以为其介绍，随后在网上收集相关信息。期间，被告人王某光在网上发信息称“送养北京男孩”，被告人刘某贵看到后就与被告人王某光取得联系，并假称自己的表弟夫妇想收养该男孩。经与“收养方”商议后，被告人刘某贵代表“收养方”通过电话与被告人王某光商定，由“收养方”支付被告人王某光人民币6. 6万元，同时，被告人刘某贵在被告人王某光不知情的情况下和“收养方”商定，由“收养方”支付被告人刘某贵人民币2万元作为报酬。2010年1月29日17时许，在北京市朝阳区望京文渔乡餐厅西江厅内，二被告人带着王某某欲和“收养方”见面时，被告人王某光被民警当场抓获，被告人刘某贵后被抓获。
认定上述事实的证据有：
……
5.通话录音证实：刘某贵与卖方通话谈论“收养”孩子及给予“送养方”6.6万元补偿费用，给予刘某贵2万元报酬的情况。
6.声纹检验报告证实：录音对话（收养方用手机录制的录音文件）的犯罪嫌疑人的语音与被告人刘某贵的语音经鉴定，倾向同一。
7.情况说明证实：“某某草”系打拐志愿者，无法取证。录音光盘系北京市公安局刑侦总队提供。案件线索由公安部刑事侦查局部署。
8.网上聊天记录证实：“某风”与“某叶飘飘”网络联系“收养”孩子的情况。
9.工作记录一份证实“某叶飘飘”和“某某草”均为打拐志愿者，是“某叶飘飘”和“某风”经网上聊天确认“某风”拐卖儿童后，才以需要老公决定此事为由将“某风”介绍给“某某草”的；被告人刘某贵和王某光系在“某叶飘飘”和“某某草”的配合下被抓获归案的。
……
16.公安部内部传真电报证实：关于紧急查控一名拐卖儿童的犯罪嫌疑人的通话，2010年1月29日上午11时许接群众举报，一名犯罪嫌疑人（可能名为：陈风）从广东拐来一名婴儿，正在北京一网吧通过视频聊天贩卖。同时，提供了“陈风”的联系方式。
……
对于被告人和辩护人提出的意见，本院认为：关于通话录音，考虑到本案的特殊性及对方的身份性质，辩护人的辩护意见尚不足以否定该证据的证据能力和证明力。关于网上聊天记录，该证据系由北京市公安局刑侦总队提供，确存在截取现象，但结合公安机关关于“某叶飘飘”身份的说明，可以确认其与本案的关联性，故对该证据作为间接证据予以确认。关于公安部内部传真电报，被告人王某光之辩护人认为“从广州拐卖来儿童”的内容与事实相悖，刘某贵之辩护人认为该证据反映出对方存在引诱、虚构报案的情况。案件材料来源能够简单证明有犯罪行为发生即可，至于犯罪行为的真实情况，需要经过侦查机关侦查后予以明确，报案人没有义务对犯罪行为的准确内容作出判断，故对该证据予以确认。关于辩护人提出“某某草”虽系打拐志愿者，但其身份不影响作证义务，应当庭接受质询或者提供书面言词证据的意见，因公安机关已就“某某草”身份属于保密信息的情况作出说明，现有证据足以证明案件事实，对此意见不予采纳。
本院认为，被告人王某光、刘某贵无视国法，以出卖为目的，共同向他人贩卖儿童，已构成拐卖儿童罪，依法应予严惩。二被告人共同故意贩卖儿童，系共同犯罪，且作用相当。鉴于二被告人已着手实施的犯罪行为因犯罪意外原因未得逞，系未遂，故对而被告人所犯罪行依法予以减轻。
一、被告人王某光犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币三千元。
二、被告人刘某贵犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元。
辩护词节录
一、一审判决认定上诉人王某光拐卖儿童，无证据支持，无事实根据，认定事实错误
(一）上诉人王某光因抚养儿子力有不逮，家庭环境不利于孩子的成长，确有送养儿子的现实背景和真实想法，但绝无出卖的故意。
上诉人王某光因2009年儿子的妈妈居某离家出走，儿子的爷爷奶奶闹离婚，无人帮助照顾儿子，自己一个年轻男子不会照顾，也照顾不好孩子，且上班挣钱养家糊口与照顾孩子间存在冲突。基于这种无奈的现实情形，为了让孩子有个更好的成长环境，王某光才有了送养的想法。
(二）上诉人王某光送养孩子不以获取金钱为目的，对于送养范围设有明确的条件，并非不考虑对方是否真正具有抚养目的。
1.上诉人王某光对于收养方设有一定的条件，并非什么人收养都同意, 更不是给钱就行。如果是这样的话，估计不需要上网送养了。王某光希望收养方经济条件要好，能给孩子提供更好的成长环境；只想把孩子送给山东的，而且在送养前一定要和收养方见面，査看证件，核实对方情况后，才能决定送养与否。这从王某光、刘某贵的一审口供能得到充分证实，也和真实性、合法性存在问题的刘某贵侦查口供、通话录音能够印证。
2.关于钱款问题，网上“钓鱼”的“某某草”，在王某光还没有发“送养”的帖子之前，就主动给刘某贵提到和许诺了（见刘某贵一审供述），在联系上王某光之后，又是由“某某草”再次要求刘某贵问问对方要什么条件 (刘某贵卷第19页），刘某贵问及王某光要多少补偿费时，王某光方才被动地谈到补偿费的问题。由此可见，上诉人是以给孩子争取一个好的成长环境为目的的真正送养，并非以获取金钱为目的。一定不能以“某某草”的假收养、真收买，倒推王某光也是假送养、真出卖。
3.至于判决书第10页“不考虑对方是否真正具有抚养目的”之说，毫无根据。因为王某光还没有见到“收养方”，还没有查看证件、核实对方，还不具备能够“考虑对方是否真正具有抚养目的”的客观条件时，就被公安人员抓起来了， 他怎么考虑啊。再说了，不能要求王某光未卜先知，他当时根本不知道“收养方” 是“钓鱼”的啊。我们不能以案发后，“某某草”“钓鱼”真相的曝光，其毫无抚 养目的的确认，来倒推上诉人“不考虑对方是否真正具有抚养目的”。
(三）2010年1月29日，上诉人王某光也只是想和“收养方”见面沟通，是送养前对收养方的考察，不存在“当天只要对方给钱就一定把孩子送给对方”这唯一、确定的念头。
无论是根据本案存在问题的侦查证据（包括书证和言词证据），还是根据上诉人王某光和刘某贵的一审口供，都可以证实，2010年1月29日当天也只是和“收养方”见面，双方相互考察而已。见面是为了考察，是为了决定双方能否达成收送养的合意，并不是说当天必须完成“收送养”，也不是收养方给钱就立即可把孩子抱走，更不是说见面是为了“交易”。
(四）6.6万元的性质是补偿费，从量上说并非巨额，不存在一审判决书第10页认定的“意图非法获利”。
1.6.6万元的性质是补偿费，不是一审判决书中认定的“营养费”“感谢费”，且补偿肯定包括经济补偿和精神补偿。
2.这个数额并非巨额，它基本上和抚养一个孩子到两岁的基本花费差不多。这个方面不需要举证说明，谁抚养孩子还记账，只要是在北京自己抚养过孩子的普通人都可以对此有个大概的认知。更何况，孩子送人后，家长精神上的损失和对孩子的不舍、愧疚，更是无法估量的。
3.既然钱款的性质是补偿，数额和实际的支出不存在巨额差价，一审判决书中“意图非法获利”的说法不能成立。
(五）本案的真相是送养，不是以此“掩饰”。
1.辩护人不否认王某光接受了 6.6万元的提议，但王某光不是基于钱款才送养。涉及钱款也并不改变送养的性质。一定要注意，是送养性质决定钱款性质，不是钱款的量改变送养的性质。我国法律对送养收取营养费等是明确认可的。可能一审判决认为数额过高，上面辩护人也说了，一是数额本身不高，二是质决定量，不是量改变质，只要是送养，多给补偿费也改变不了行为的性质。
2.辩护人不否认，王某光等人的行为不符合收养法的规定，但这同样改变不了送养的性质。行政违法不等于刑事犯罪，形式上违法不等于实质上违法和犯罪。不能将之作为认定犯罪的理由。
3.本案性质很好界定，也很好解释。我打一个通俗的比喻，本案就相当于：一个媒婆不认识男方、女方，但把男、女撮合到一块，男方提出给女方送彩礼，女方同意，媒婆提出要红包，男女双方还不准备办理结婚登记。这样的行为是拐卖妇女吗？如果是，我估计我国的监狱爆满。本案中刘某贵就是那媒婆，王某光就是女方家长。同样地，他们不构成犯罪，本案不是什么拐卖儿童。绝不能仅以“在之前不认识的刘某贵的居间介绍下”，就带着有罪推定的眼光认定本案构成犯罪。
4.综上分析，本案的真相是送养，不是买卖儿童，不是一审判决第10页“系以送养为掩饰”。如果说本案存在掩饰，那是“某某草”在掩饰，是以“收养”掩饰实施“钓鱼”行为。我们一定不能以钓鱼者“某某草”的掩饰，来推断王某光也是“掩饰”，一定不能以“某某草”的“假收养”“真买卖”，来推断王某光是“假送养”“真出卖”。
(六）上诉人王某光没有实施拐卖行为。
拐卖妇女儿童是指以出卖或收养为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。本案中上诉人王某光的行为仅是抱着孩子和刘某贵见了面，和对方视频了，这一行为肯定不是拐骗、绑架、收买、贩卖、中转行为。那么是不是接送行为呢？也不是。因为接送必须是在以出卖为目的的情况下实施的，才是拐卖。而王某光是为了送养，不是以出卖为目的。
(七）一审判决漏查重要事实。
一审判决对所谓“收养方某某草”与刘某贵之间就“收养”进行的沟通、交流等情况，“某某草”对刘某贵居间介绍行为的决定和影响作用，以及其对王某光被动接受6. 6万元提议的间接影响等事实，没有调查面实，而这涉及本案真相的查明，涉及案件的定性。一审判决属于漏查重要事实。
二、一审判决错误地采信不合法、不真实的证据，是导致认定事实错误 的根源
1.本案没有关键证人“某某草”“某叶飘飘”的证言，一审时其没有出庭作证接受法庭的质询，甚至连是一个人还是两个人都没有查明，“某某草”“某叶飘飘”真实身份不明。
2.—审判决采信的聊天记录、通话录音不是原件，存在明显的截取现象，且来源不明，没有“某某草”“某叶飘飘”对此的签字确认，公安机关没有说明提取的过程。无论真实性、合法性均存在重大问题。无论是根据《刑事诉讼法》，还是非法证据排除规则，这样的证据都不应被采信。
3.公安机关关于“某某草”是打拐志愿者，无法取证等情况说明，于法无据。一审判决对此采信，明显违背《刑事诉讼法》。根据法律规定，法律只是规定这样的证人可以不出庭作证，再放宽一点来说，也只是对其证言不公开质证，但其必须要提供证人证言，接受审判人员的核实。这是法律的明确规定。“某某草”不是法外公民，不享有作证豁免权，更没有“钓鱼”权利。故，一审判决书中“本院认为，公安机关已就‘某某草’身份属于保密信息的情况做出说明，同时，现有证据足以证明案件事实，故本院对辩护人的该意见不予采纳”，属于对法律的公然藐视和违反。
4.至于王某光和刘某贵的侦查口供，一审时二人提出了异议，也提出了理由。辩护人抛开他们的侦査口供真实、合法与否不谈。如果真的按照一审判决书中所写，“至于二被告人是否以出卖为目的，并不能通过被告人的自认予以确认，应当通过二被告人的行为和其他证据进行认定”，二人的口供就不应被采信。那么，其他证据如聊天记录、通话录音肯定不能作为定罪的依据，除此之外无其他证据可以定罪了。至于二被告人的行为，行为要通过证据来体现，抛开了二人口供、聊天记录、通话录音，王某光和刘某贵的行为又怎么来证实呢？因此，一审判决主要还是根据被告人口供来定罪的。这违背了仅有口供不得定罪的基本原则。
5.—审判决不是没有看到证据的问题，而是因为受口供主意和侦查中心的影响，带着有罪推定的眼光看证据，把对证据的审查变成了对公诉证据的简单确认，导致证据审查流于形式，导致认定事实错误。
三、一审判决适用法律错误
1.根据2010年3月15日最髙人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的通知第16条和第17 条的规定，结合本案事实，王某光将儿子送养有真实、正当、合理的背景和原因，收取的是补偿费，数额并非巨大，上诉人因和“收养方”尚未见面，尚不具备考虑对方是否具有抚养目的及有无抚养能力的客观条件，不属于根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的情形。一审判决对其定罪，混淆了借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限，适用法律错误。
2.根据2000年3月24日公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》第2条第（6)项规定：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪立案侦査。本案中上诉人既不是以营利为目的，也不属于情节恶劣，也不应被定罪处罚。
3.如“某某草”“某叶飘飘”是打拐志愿者，不享有任何豁免权，如上诉人构成犯罪，则“某某草”“某叶飘飘”也构成共同犯罪。但他们没有被追究任何刑事责任的事实，也充分说明一审判决适用法律错误。当然，他们未受法律追究的事实，也足以否定“买卖儿童”事实的存在。
4.即使本案存在犯罪，一审判决在没有排除犯意引诱的情况下，定罪不当。根据本案现有证据，“某某草”确有犯意引诱的行为，（抛开上诉人构成犯罪与否不谈），对于犯意引诱，因为其是在制造犯罪，不符合司法正义；同时因被引诱的整个过程全在被控制之下，不具有《刑法》第13条规定的社会危害性，应判处无罪。我国司法实践就是持此种观点，如最高人民法院刑事审判参考总第72集第604号指导案例——吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案（犯意引诱型案件如何处理），对犯意引诱案件判处了无罪。
5.即便按照一审判决认定的事实，定罪尚值得商榷。实践中有该罪和遗弃罪的分歧。北京市海淀区法院曾对相类似的案件（收到了钱）作出了遗弃罪的判决，虽经检察院抗诉，后又撤回抗诉（参见《人民司法》2011年第6 期，出卖亲生子女的定性和处罚）。虽然我国不实行判例法，但这例判决说明本案适用法律值得商榷。
四、从案件的法律效果、社会效果等角度考虑，不应对上诉人定罪处罚
1.从案件的法律效果分析，如对“钓鱼”引发的证据作为定罪的依据，在关键证人不出证的情形下，把尚未实施犯罪的被引诱人定罪处罚，会助长“特务”社会的形成，进一步导致社会诚信的缺失，不利于公正司法，也会动摇法制的根本，不利于和谐社会的形成。很简单的道理，如果这样的案件被定罪判刑，那么，我们把本案换个角度来说明，假如“钓鱼”者“某某草”自己根本没有孩子，但发帖说自己送养孩子，然后引诱真心收养的收养方提出给钱，在所谓见面洽谈时，将收养方抓获，这样的案子也要定罪。用一个不存在的假孩子就可以制造出一起犯罪、制造出罪犯，这样的判决是否荒谬？答案一目了然，会丧失法治的根基。定上诉人罪事小，然而负面影响深远。
2.从社会效果分析，如对上诉人定罪，则会使上诉人感到司法不公，既会给其亲友造成对法律的悲观、失望，也会使幼小的孩子在失去母爱的同时，承受两年多失去父爱的痛苦，给其成长留下阴影，负面影响不亚于真正“被拐卖”。这使得本已困顿的家庭雪上加霜，饱尝痛苦。
3.如宣告上诉人无罪，不仅能扶社会正气，利于司法公正，提高司法公信力和权威性，利于诚信和谐社会的构建；也能使孩子免受痛苦，使上诉人和亲友深感司法公正，法治之人道，社会之正气！
综上，请依法宣告上诉人无罪。
辩审交锋
争议有两大焦点：一是“某某草”方面提供材料是否具备合法性、真实性, “某某草”方是否具备拒绝作证的前提，其有无侦查权，有无诱惑侦查、“钓鱼”侦查权，是否具备刑事豁免权。在没有任何材料证实“某某草”的自然情况、社会倩况，在无法对其质询、核实的情形下，能否将聊天记录、通话录音作为定罪依据。二是本案定性为收养还是拐卖，6.6万元补偿费是否过高。
很显然，一审法院认为“某某草”方的证据可采，而辩护方认为具有侦查权的人员尚无诱惑侦查的权利，何况一个不具有侦查权的志愿者？如采信这样的证据，既无法律依据，也不利于保障人权，且隐患无穷。
二审判决书节录
二审审理查明的犯罪事实与一审查明的事实相同。该事实有一审判决书所列举的、经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。
本院认为，上诉人王某光伙同刘某贵以出卖为目的，向他人贩卖儿童，其行为均已构成拐卖儿童罪，依法应予惩处。二上诉人共同故意贩卖儿童，系共同犯罪，且作用相当。鉴于犯罪系未遂，依法对王某光、刘某贵予以减轻处罚。上诉人王某光所提没有拐卖孩子，要求改判无罪的上诉理由，经查，王某光在与刘某贵协商好补偿费后，企图将孩子贩卖给他人，并实施了贩卖的行为，构成拐卖儿童罪，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。王某光的辩护人所提一审判决认定事实错误、采信证据错误、适用法律错误、不应对王某光定罪处罚的辩护意见，经查，王某光以非法获利为目的贩卖儿童，有视听资料、声纹检验报告、工作说明、被告人供述等合法有效的证据在案证实，且本案并非近亲属之间发生的拒绝抚养的遗弃行为，应该予以刑事处罚，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据王某光、刘某贵犯罪的事实、性质、情节对社会的危害程度所作出的判决、定罪及适用法律正确，量刑适当、审判程序合法，应予维持。依照《刑事诉讼法》第225条第（1) 项的规定，裁定如下：
驳回上诉人王某光、刘某贵的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
结语
一、关于技术侦查措施
1.如同其他概念一样，技术侦査措施有广义和狭义之分。广义的技术侦查措施是指所有涉及技术运用的侦査手段，比如鉴定、勘验等。狭义的技术侦査措施是指为了侦查某些特定犯罪而采取的特殊侦查措施、手段，包括电子监听、电话监听、秘密录像、秘密邮件检查等。本文讨论的是狭义的技术侦查措施。1996年《刑事诉讼法》没有规定技术侦查措施，2013年1月1日施行的《刑事诉讼法》首次将其列入基本法律。此前，1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过施行的《中华人民共和国国家安全法》第10条提到了“技术侦察措施”①（1993年（国家安全法> 第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”），1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《人民警察法》第16条规定了“技术侦察措施”，但非“技术侦查措施”②（1995年《人民蒈察法> 第16条规定：“公安机关因侦査犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”）。
2.毫无疑义，技术侦查措施在收集、固定证据，侦破案件方面具有常规侦査手段无法比拟、无法替代的高效作用。但它是一把“双刃剑”，其高效作用是建立在侵犯公民隐私权、通信自由权等基本权利的基础之上。因此，严格规制技术侦査措施的使用，确保侦查和基本权利之间的平衡，是立法必选之路。我国《刑事诉讼法》第148条③（《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”）明确规定了其适用的案件范围、指向对象，第149条④（《刑事诉讼法》第149条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦査措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦査措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”）、第150条⑤（《刑事诉讼法》第150条规定:“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料， 只能用于对犯罪的侦査、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦査措施有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”）对技术侦查措施的提起、程序、期间、主体作了原则性规定。
二、关于诱惑侦查、犯意引诱
1.诱惑侦查俗称“钓鱼”，是指负有侦查权人员，依照法定程序，在发现犯罪嫌疑人具有某种犯罪意图或正在实施某种犯罪行为时，为了获取证据、抓获犯罪嫌疑人，合理、适当地向其提高客观条件，帮助后者在被控制下完成或实施犯罪行为。它又分为机会提供型和犯意引诱型两种。其对公民基本权利的侵害远大于“技术侦查措施”，它一方面在毒品、假钞类案件中发挥着打击犯罪的积极作用，另一方面又因制度缺失、规范失衡，存在公权力滥用、严重侵害公民基本权利、影响司法公信力的消极作用，侦查机关甚至受到了是“制止犯罪”还是“制造犯罪”的强烈质疑。
2.我国法律严格禁止“犯意引诱型”诱惑侦查，对“机会提供型”诱惑侦查语焉不详。比如，2008年最高人民法院“法（2008)第324号”第六部分确实规定了 “特情介入”的问题，但“特情介入”不等于“诱惑侦查”，两者有交叉，但不同点更多。尤其是2013年施行的《刑事诉讼法》不仅未赋予“诱惑侦查” “特情介入”合法性，相反，其第151条旗帜鲜明地规定“隐匿侦查不得诱使他人犯罪”“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动”，只是“可以实施控制下交付”。鉴于《立法法》关于立法权限的规定，“法无授权即禁止”“把公权力关进笼子里”等原理，结合实践，我们必须得出这样的结论：绝对禁止“犯意引诱型”侦查，“机会提供型”侦查严格限制使用。
三、关于技术侦查、诱惑侦查所得“证据材料”的采信
1.关于严格依照法律规定通过技术侦查、隐匿侦查、控制下交付收集的证据。它们可以作为证据使用，但并不当然具有证据资格（具备合法性、真实性、关联性）和证据能力，没有“免检”特权，仍要经过出示、接受质询、核实，最后由审判人员决定是否采信。这是一般原则。
当该证据使用可能危及有关人员人身安全，或可能产生其他严重后果时， 应当采取不暴露身份、技术方法等保护措施，但该证据依然没有“免检”特权，仍要经过出示、接受质询、核实，最后由审判人员决定是否采信。只是出示、接受质询、核实的方式做了保护而已，仍没有突破一般原则。当然，一般原则也有例外，即“审判人员在庭外对证据进行核实”，不在法庭上出示、接受质询。但它需具备两大条件：（1)可能危及有关人员人身安全，或可能产生其他严重后果。（2)必要的时候。该种方式的使用，亦由审判人员裁量。
可见，无论如何保护，无论如何保密，该类证据都必须经过审判人员的核实，不存在“不核即采”的例外。
2.对于诱惑侦查取得的证据材料必须进行区分，如果是“犯意引诱型”侦查所得，应该绝对排除；如果是“机会提供型”侦査所得，必须严格依照法律规定，谨慎采信。更须经过出示、接受质询、核实，最后由审判人员决定是否采信，对其采信的标准更应严格。
3.综上，根据我国法律，不存在审判人员“不核即采”的例外，不存在犯意引诱的证据采信例外。
原文载：《证据的脸谱：刑事辩护证据要点实录》，中国法制出版社，2016年4月第一版。本文作者柳波，北京京都律师事务所律师、合伙人，P212—P225。
整理：苏州市公安局刑警支队预审大队。