陈学权：我国刑事诉讼中抽样调查研究

摘  要   抽样调查在我国刑事诉讼中的运用，经历了从行政执法进入刑事司法、从实物证据扩展至言词证据的发展过程，并存在随机与非随机抽样调查两种类型。抽样调查虽然存在违背全面收集证据原则、不符合印证证明模式和难以达到“唯一性”的证明标准之嫌，但它是适应犯罪发展变化的产物，具有坚实的科学基础，面临的理论质疑主要源于对传统证据制度的理解过于僵化。我国刑事诉讼中运用抽样调查，应满足适用抽样调查的必要性、调查对象的同质性、抽样方法与比例的科学性、抽样过程的公正与公开性等条件。通过抽样调查认定案件事实在本质上并非推定；非随机抽样调查结果不宜作为定案根据使用，对随机抽样调查结果应当根据置信区间的下限数量作为定罪量刑的依据。

关键词  抽样调查  刑事诉讼  类型  适用条件  证明价值

随着网络犯罪、电信诈骗等犯罪数量的快速增长，越来越多的案件出现难以全面收集的海量证据，于是抽样调查作为一种新的证据收集和诉讼证明方式在我国刑事司法实践中被广泛采用。抽样调查的运用在实践中事关被告人的定罪量刑和财产权保障，在理论上对现有的证据收集原则和诉讼证明构成挑战，因而亟须在理论上作出回应。然而，当前我国刑事诉讼法学界有关此方面的研究成果普遍对应用抽样技术中的概率抽样与非概率抽样的区分认识不够，存在着用概率抽样的基本理论阐释我国实践中的非概率抽样调查之嫌疑；同时对刑事抽样调查的本质属性存在较大的分歧。不仅如此，在当下检察机关大力推动构建以证据为核心的刑事指控体系之背景下，如何科学认识和应用抽样调查成为各级检察机关“高质效办好每一个案件”面临的新课题。鉴于此，本文拟对我国刑事诉讼中的抽样调查展开讨论，以期推进此问题的研究，同时对司法实践有所裨益。

抽样调查是从全部研究对象中抽取一部分单元作为样本，对其进行调查分析、获取数据，然后对总体的数量、属性等特征作出推断的统计方法。如今，抽样调查技术已经成熟，成为统计学专业的核心学科，在社会、经济、管理等领域得到广泛应用。虽然抽样调查早已进入我国刑事司法实践，但是在相关法律、司法解释中对其概念的表述不尽相同，实践中对抽样调查的认识也不完全符合统计学的基本规律。因此，有必要正本清源，厘清我国刑事诉讼中抽样调查的内涵与类型。

（一）我国刑事诉讼中抽样调查的内涵

在我国法律中，与抽样调查相关的表述有多个。有的法律规定为“抽样检验”，如《食品安全法》《药品管理法》《疫苗管理法》等；有的法律规定为“抽样检测”，如《大气污染防治法》；有的法律规定为“抽样取证”，如《行政处罚法》；有的法律规定为“抽样检查”，如《行政许可法》；有的法律规定为“抽样测算”，如《环境保护税法》；还有的法律规定为“抽样调查”，如《统计法》。在有关抽样调查的刑事司法解释中，则出现了“抽样取证”和“抽样验证”之类的表达，前者如2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，后者如2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。

我国刑事诉讼法学理论界通常采用“抽样取证”之表达。综观我国诉讼法学理论界对抽样取证内涵的阐述，其分歧主要体现在抽样取证的对象上。国内早期研究刑事诉讼中抽样取证的成果将其对象限于实物证据，如有学者认为：“刑事诉讼中的抽样取证，是指办案人员依据科学的方法，从较大数量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作为样本证据，并据此证明全体物品属性的证明方法。”近年来，有的学者将抽样取证的对象扩展至实物证据和被害人陈述，即“刑事诉讼中的抽样取证，是指办案人员基于统计学的科学方法，从海量的物品或被害人中提取具有代表性的物或人作为样本对象进行取证，并据此证明全体对象的属性、数量、结构、比例等的一种刑事推定式证明方法。”

本文主张在我国刑事诉讼中采用抽样调查而非其他表述，理由有二。一方面，从汉语文义的角度，抽样检验、抽样检测、抽样测算的对象只能是物，不包括人，这显然滞后于当前我国抽样调查的对象已经扩展至对人证的收集之实践。另一方面，以抽样的方式调查证据，不仅仅是一种证据收集方式，而且还涉及诉讼证明问题。抽样取证之表达，从字面含义而言，仅仅强调证据的收集，难以包含抽样涉及的诉讼证明问题。汉语中的“调查”是指“为了了解情况进行考察”，具有查明案件事实真相的手段和目的之双重含义，因而抽样调查之表达，更符合刑事诉讼中运用抽样方法收集证据和查明案件事实之客观实际。此外，抽样调查和抽样验证虽然均有证据收集和诉讼证明的含义，但是前者不以预设的调查结论为前提，后者是先预设调查结论，而后通过抽样的方法来确证预设结论是否成立，因此抽样调查的内涵比抽样验证更为丰富，与我国司法实践中对抽样的运用也更为吻合。

我国刑事诉讼中抽样调查之内涵，包含三层含义。首先，抽样调查之对象，适用于除犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解之外的其他所有法定证据种类。我国《刑事诉讼法》规定了8种证据种类，其中对物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言、被害人陈述进行抽样取证，已为最高人民法院、最高人民检察院、公安部2022年9月颁布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条所规定。对物证、书证、视听资料、电子数据涉及的专门性问题进行分析形成的鉴定意见，鉴于鉴定采用的这些实物样本可以抽样获取，因而该鉴定意见应认为是通过抽样取证形成的；在收集实物证据和证人证言、被害人陈述等证据时，有时会运用到勘验、检查等手段，因此在对此类言词证据抽样取证时，实际上意味着对这类笔录类证据也在抽样取证。对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解之所以不宜进行抽样取证，是因为犯罪嫌疑人、被告人作为被追究刑事责任的主体，向办案机关进行有罪的陈述或者无罪的辩解是其权利，因而办案机关无权放弃对口供的收集。其次，抽样调查作为一种新的取证方式，并未产生新的证据种类。抽样调查的对象依然是传统的证据种类，只是在收集这些传统证据时有所取舍。在抽样调查收集证据时，既需要遵守我国《刑事诉讼法》规定的各种法定证据收集方法，还需要遵循抽样调查的统计学规则。最后，抽样调查还是一种新的证明方式。传统的证据收集方法，只是针对单个证据，该证据能证明的事实仅限于自身；通过抽样调查收集的证据，“抽样”之属性使其在证明效力上具有放射性，其能证明的事实不仅限于证据本身包含的事实，还会延伸至其他尚未收集的同类证据包含的事实。

（二）我国刑事诉讼中抽样调查的类型

谈及抽样调查，大多数人会认为抽样调查应当是随机的，或者说只有随机抽样调查才具有意义。然而，在统计实践中，虽然随机（概率）抽样调查更为普遍，但非随机（非概率）抽样调查也具有重要价值。抽样调查在我国刑事诉讼中的运用，事实上存在随机抽样调查与非随机抽样调查两种类型。

1.我国刑事诉讼中的随机抽样调查

在统计学中，狭义的抽样调查就是随机抽样调查。随机抽样是依据随机原则，按照某种事先设计的程序，从总体中抽取部分单元的抽样方法。随机抽样的主要特征表现为：按照一定的概率以随机原则抽取样本，即对样本的抽取完全排除人的主观意愿，每个单元被抽选为样本的概率完全相同，而且每个单元被抽中成为样本的概率是已知或者可以计算出来的；当用样本对总体目标进行量化推断时，需要考虑到每个样本被抽中的概率。鉴于上述特征，随机抽样的优点是，通过随机抽取样本，而且能计算出每个单元的入样概率，因而能够得到总体目标变量的估计值，并且能计算出每个估计值的抽样误差，从而得到对总体目标量进行推断的可靠程度。虽然随机抽样调查对调查人员的专业技术要求高、调查的经济成本大、调查时间长，但由于调查结果的精准性高，调查结果的误差可控、可知，因而是实践中抽样调查的最主要方式。

我国一些司法解释和部门规章规定抽样调查应采取随机抽样的方式。例如，根据最高人民检察院、公安部2017年联合颁布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干问题》第39条规定，针对一些经济犯罪案件，对同一批次或者同一类型的涉案物品，确实因实物数量较大，难以逐一勘验、鉴定、检测、评估的，可以按照一定比例随机抽样勘验、鉴定、检测、评估。再如，《公安机关办理行政案件程序规定》第109条第2款规定：“抽样取证应当采取随机的方式，抽取样品的数量以能够认定本品的品质特征为限。”此规定虽为公安机关办理行政案件的依据，但鉴于公安机关行政执法与刑事司法存在交叉，其同样适用于相关刑事案件。从以上规定及司法实践来看，针对涉案物品的抽样，一般要求随机抽样。

2.我国刑事诉讼中的非随机抽样调查

非随机抽样，最主要的特征是抽取样本时不遵循随机原则，总体中各单位被抽中的概率事先未知或难以确定。与随机抽样不同，非随机抽样的方法常见的有以下几种：一是随意抽样，即抽样者基于方便而随意或任意地从总体中抽取样本；二是判断抽样，亦称有目的的抽样，即抽样者根据自己的经验和判断从总体中挑选出“有代表性的”或“典型的”单位组成样本；三是定额抽样，即将总体中的各单元按照一定的标准划分为若干类型，将样本数额分配到各类型中，从各类型中按照方便抽样等方法抽取样本。非随机抽样的最大缺陷是难以计算和控制抽样误差，因而对总体结果只能作出大体的判断，很难做到精确。

在我国网络犯罪、电信诈骗犯罪等案件中，侦查机关在面对海量的证人、被害人时，一般先通过非随机抽样的方式对其进行调查。例如，在对电信诈骗案件中众多的被害人进行调查时，侦查机关首先选取主动报案且积极配合调查的被害人进行询问，这显然是非随机抽样调查中的随意抽样；再如，在确定本案已构成电信诈骗犯罪之后，侦查人员可能会优先对一些受骗金额较大，或者一些老年、学生等特殊群体的被害人进行抽样调查，这就是非随机抽样中的判断抽样。浙江省高院、浙江省检察院、浙江省公安厅2018年联合颁布的《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第36条第1款规定：“对被害人进行抽样取证，应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害特殊群体、已经报案或涉案方法有代表性的被害人作为证据样本”，此规定对样本的选取就属于非随机抽样。在通过非随机抽样调查大体了解案件事实后，有时还会通过随机抽样调查来进一步验证已查明的案件事实，例如《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第22条规定：“对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证。”这里的“抽样验证”就是随机抽样调查。

抽样调查作为一种新的取证和诉讼证明方法，之所以引起关注甚至备受质疑，是因为其与我国传统证据制度之间存在紧张关系。具体来说，抽样调查对我国现有证据制度，从证据的收集要求、诉讼证明方式和证明标准三个方面提出了挑战。

（一）抽样调查与全面收集证据的要求

无论是我国传统证据理论还是《刑事诉讼法》一直以来的规定，均将“全面性”作为证据收集的基本要求。在我国证据法学、刑事诉讼法学教科书中，所谓全面地收集证据，“就是要从不同的角度去收集能证明所有案件事实要素的证据，既不能只收集支持某事实主张的证据而不收集否定该事实的证据，也不能只收集证明案件主要事实的证据而不收集证明案件次要事实的证据，也就是说，司法人员在收集证据时应注意收集的范围和内容两方面，对于能够反映案件真实情况的一切证据材料都应收集。”在立法上，我国《刑事诉讼法》自1979年颁布至今均明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。

要求公安司法机关办案人员全面收集证据，目的有二。一是全面准确地查明犯罪事实。长期以来，我国刑事诉讼将实质真实理念奉为圭臬，准确发现案件客观事实真相被视为诉讼的首要目标。收集的证据越多，越能够反映案件的全貌；证据的缺失，可能会使得部分犯罪事实无法得到认定。对此，功利主义法学的代表性人物边沁就认为，诉讼中为了准确认定事实，应尽可能地“聆听每一个人，采纳每一件事物”。二是防止冤枉被追诉人。有时有罪的证据只是对案件事实的表面反映，无罪的证据被隐藏在众多看似有罪的证据之中。此时如果不注重无罪证据的收集，可能会导致错误地认定犯罪事实，进而冤枉无辜者。

刑事诉讼中的抽样调查，是在面对数量众多的证据时，只选择收集其中的部分证据，主动放弃对其他与本案相关的证据之收集，这显然不符合全面收集证据的要求。而且，在认定案件事实时，如果假定未收集的其他证据与已经收集的证据完全同类或者具有相同的属性，进而对没有收集的这些证据能证明的事实作出认定，此时显然不能排除错将部分无罪的事实认定为有罪的可能。反之，如果仅根据已经收集的证据认定在案事实，则又可能存在遗漏犯罪事实、放纵犯罪之嫌。因此，在刑事诉讼中采用抽样调查，从形式上违背了长期以来我国坚持的全面收集证据要求，有可能冤枉被追诉人、放纵犯罪，从而使得我国《刑事诉讼法》确立的全面收集证据原则之立法目的难以实现。

（二）抽样调查与我国印证证明模式

在我国刑事司法实践中，对案件事实的认定一直强调“证据之间相互印证”“证据之间不存在无法排除的矛盾”“全案证据形成完整的证据链”“根据全案证据只能得出唯一性、排他性的结论”，这些经验性的总结甚至于2012年被最高人民法院吸收进《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》之中。当前，我国刑事诉讼法学理论界普遍将此种证明方式概括为印证证明模式。基于此种证明模式，认定案件事实的证据不仅需要一定的数量，而且还要求这些不同的证据之间必须相互印证。所谓相互印证，包括以下两层含义：“一是印证存续于二元乃至多元的证据之间，强调证据的复数；二是二元或多元证据之间是孪生关系，共生共亡，证据A对证据B的印证也意味着B对A的印证。相互性使证据A与B所蕴含的证明意旨或事实信息获得2次方（或多次方）的累积，证明的可靠性由此得以几何倍数的加强。”对案件事实的认定，要求有证据相互印证，意味着即便是对案件中的某一片段事实，基于防止误判的风险，仅凭单个证据不能认定，此即我们常说的“孤证不立”或者“孤证不能定案”。

通过抽样调查认定案件事实在本质上是一种不完全的印证证明。例如，在网络非法集资案件中，虽然有在案的口供等证据证明某一特定的银行账户系被追诉人用于非法集资的收款账户，该账户的银行流水记录显示有上万笔资金汇入，已经被抽样询问的被害人陈述证明其汇入该银行账户的某笔资金是投资款，其陈述内容与银行流水记录吻合。在此情况下，对于已经被抽样询问的被害人来说，其汇入特定账户的资金可以认定为系被追诉人非法集资的金额，因为口供、银行账户流水、被害人陈述、被害人汇款记录等证据能相互印证；对于没有被抽样询问的被害人来说，其汇入的资金在性质上是否属于被追诉人非法集资金额，在诉讼证明上仅有口供、银行流水之类的证据，缺乏被害人陈述的印证，因而是一种不完全的印证。此种不完全的印证，对于未被询问的被害人来说，其汇入的资金有可能是非法集资金额，但也不排除存在合法借款、还款或者其他用途之可能。因此，作为证明方式的抽样调查，难以达到证据与证据之间相互印证的要求，其与印证证明模式存在紧张的关系。

（三）抽样调查与“唯一性”的证明标准

“案件事实清楚，证据确实、充分”是我国《刑事诉讼法》规定的定罪证明标准。“案件事实清楚”是指裁判者主观上对与定罪量刑有关的所有案件事实都认识清楚；“证据确实、充分”是从客观的角度在量上要求“与定罪量刑有关的全部证明对象都有证据予以证明”，在质上要求“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，最终“认定被告人实施了犯罪行为，达到确定性、唯一性”。虽然我国刑事诉讼中关于定罪的证明标准包括主、客观两个方面的含义，但是长期以来在实践操作时呈现出明显的客观化色彩，致使证明标准的操作性不强。为了提高我国刑事定罪证明标准的可操作性，2012年立法机关修正《刑事诉讼法》时用“排除合理怀疑”来解释何为“证据确实、充分”。然而，诚如立法者所言，排除合理怀疑的引入，“并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面的角度进一步明确了‘证据确实、充分’的含义，便于办案人员把握。”据此，我国定罪证明标准总体上依然重视具有确定性、唯一性的客观标准，裁判者内心的主观心态仅仅只是对客观证明标准的补充。

然而，在抽样调查中，由于非抽样误差、抽样误差和样本偏差的存在，样本数据无法准确地代表研究总体。即便是误差可控制、可计算的随机抽样调查，得出的事实认定结论也只是相对的准确，不可能做到绝对的确定性、唯一性。非随机性的抽样调查对总体结果的计算更是难以做到准确，因为其在统计学意义上本来只是为了做初步的定性判断，而非定量认定。简言之，无论是随机抽样还是非随机抽样调查，基于样本对总体作出的判断难以达到确定性、唯一性。在我国刑事诉讼中，常常需要用抽样调查结果作为证明涉案数额的关键证据，而涉案数额的认定在很大程度上决定能在何种幅度范围内量刑。因此，在抽样调查结果无法做到确定性、唯一性的情况下，基于抽样调查结果对案件关键事实的认定就难以达到我国刑事证明标准所要求的确定性、唯一性。

抽样调查在我国刑事诉讼中的运用，虽然受到了一些质疑，但是在实践中已经显示出蓬勃的生命力。阐明我国刑事诉讼中实施抽样调查的正当性，有助于打消实务部门的顾虑，减少不必要的控辩审分歧，确保抽样调查手段该用就用。

（一）抽样调查并未从根本上否定我国传统证据制度

抽样调查对我国传统刑事证据制度的挑战，在很大程度上源于理论上对我国传统证据制度的阐释过于僵化。例如，抽样调查对印证证明方法的挑战，主要是因为理论上对诉讼证明的理解存在偏差。一方面，印证证明只是诉讼证明方法中的一种，但并非唯一的证明方法；对案件事实的认定，除通过印证证明外，还可以通过推定、司法认知和经验法则等。我国印证证明理论的代表性学者龙宗智教授甚至认为，“运用经验法则的证明与印证证明……可以相互支持、相互验证。加强经验法则运用，可以改善过度依赖印证、不当适用印证的弊端。”另一方面，如前所述，抽样调查是一种不完全的印证证明。因为通过抽样调查认定案件事实，虽不能达到充分的印证，但也并非仅凭孤证认定案件事实。在运用抽样调查认定案件事实时，证据与证据之间既有一定程度上的印证，对证据之间不能完全充分印证的部分，又可以通过运用经验法则得以弥补。因此，抽样调查虽然对传统的印证证明构成了挑战，但在总体上与我国诉讼证明制度并不冲突。

至于认为抽样调查对我国证明标准构成挑战，同样是因为过于僵化地理解了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。事实上，源于客观真实理论的传统刑事证明标准，早已摆脱先前的僵化模式，已从单纯的客观标准走向主客观相结合的标准，而且不再要求所有的案件事实都必须清楚和证据确实、充分。即便是对唯一性、排他性的客观证明标准最为坚定的捍卫者也承认，虽然刑事定罪证明标准追求“唯一性”“排他性”，但并非要求对所有案件事实的认定都要如此，只要在被告人是否为真凶这一问题上做到唯一性就可以，“对于特定事实，如量刑事实特别是从轻量刑的事实、程序法事实等，可以适当降低证明标准。”当前我国刑事诉讼中通过抽样调查认定的案件事实基本不涉及有罪与无罪的定性问题，主要是涉及金额、违禁品数量等影响量刑的事实。因此，抽样调查对我国定罪证明标准的挑战看似存在，实则不然。

当然，抽样调查确实对传统的全面收集证据要求构成了挑战。不过，此种挑战可能只是表面的；就实质而言，只要对抽样调查的运用进行科学规范，完全可以化解运用抽样调查对全面收集证据要求带来的冲击。一方面，运用抽样调查，不仅不会放纵犯罪，而且会有力地促进对存在海量证据之类犯罪的打击。面对越来越多存在海量证据的犯罪，侦查机关事实上已经无力全面收集所有证据；此时如果禁止运用抽样调查，客观上只会制约追诉机关收集证据的能力，从而使得诸多案件事实呈现存疑之状态，反而不利于打击犯罪。另一方面，通过科学规范抽样调查的过程，理性评价抽样调查结果，全面考虑抽样调查的误差范围，充分听取被追诉人及其辩护人对相关问题的说明，然后依据疑义有利于被告的原则综合认定相关事实，可以做到全面收集证据所要求的尽可能避免无罪者被判有罪、罪轻者被判重罪。因此，全面收集证据要求力图追求的尽可能避免放纵犯罪和惩罚无辜者之目的，在采用科学的抽样调查时并未受到实质性的伤害。

（二）采用抽样调查是应对网络犯罪快速增长的必然要求

随着我国社会经济、信息技术的快速发展，网络犯罪、电信诈骗犯罪数量快速增长，而且在此类案件中常常出现海量的证据。例如，在e租宝案件中，根据（2016）京01刑初140号刑事判决认定的事实，被告人实施的集资诈骗、非法吸收公众存款罪涉及的金额达到762亿余元，被害人达到115万余人；再如，在一起侵犯公民个人信息犯罪案件中，根据（2016）皖1623刑初830号刑事判决书认定的事实，被告人窃取的他人邮箱账户、密码约23亿条。如果要求办案机关对此两案中的115万余名被害人和23亿条邮箱账户的主人逐一询问、核实，实乃不可承受之重。据媒体报道，自2017年以来，我国网络犯罪案件总量年均增长四成。在越来越多的案件出现海量证据的背景下，如果还坚持要求侦查机关严格地收集所有的证据，实乃侦查机关难以承受之重。如果侦查机关不惜人力和物力办理此类案件，必然会导致用在其他领域的警力资源减少，进而影响其他案件的办理。正因为如此，侦查理论与实务界普遍认为，针对非接触性类型特点的犯罪，侦查取证应当从全面取证向抽样取证发展。

道高一尺，魔高一丈。只要犯罪形态发生了变化，应对犯罪的证据理论和制度就必须随之发生变化，以适应国家追诉犯罪的需要；否则，继续坚持僵化的理论和陈旧的制度无异于作茧自缚。唯有此，国家才可能有效地对付犯罪，从而最大程度地维护公共利益。法律需保持稳定但不能一成不变。“现行的法律体系即使适合今天的文明，也不可能满足明日文明的需要。社会是变动不居的。正因如此，在此变动不居的条件下，法律不可能经久不变。”事实上，我国刑事诉讼中诸多制度的变更，均是适应社会发展和惩治犯罪需要的产物。例如，将视听资料、电子数据纳入法定证据种类、允许其作为证据使用；再如针对部分案件赋予侦查机关技术侦查权、并允许将通过技术侦查手段获取的材料作为证据使用等，均是如此。既然如此，面对海量证据之新情况的出现，即便对传统的全面收集证据原则构成挑战，应对此种挑战的方式也只能是变更法律或者对其作出新的解释，而不是墨守成规，盲目排斥新的证据收集和调查方法。因此，综观抽样调查在我国刑事诉讼中的引入和发展，其实就是立法和公安司法机关直面社会生活和犯罪形态的发展变化而谨慎突破、小心求证、发现法律的过程。

（三）运用抽样调查认定案件事实具有科学基础

首先，抽样调查本身就是一门科学。抽样调查是数据收集、科学研究的重要手段，是一种统计调查方法。与普查相比，抽样调查得出的结论虽然不是绝对的精确，但是更为便捷、高效。鉴于抽样调查技术的成熟，联合国统计处还于20世纪发行和出版系列有关抽样调查方法的图书，以向各国推广和普及抽样调查。正是因为此，我国国务院早在1980年颁布的《关于统计报表管理的暂行规定》中规定：“凡抽样调查、重点调查、典型调查能够解决问题的，就不要搞全面统计报表。”时至今日，抽样调查作为一门科学的统计手段，已经在我国人口、经济、社会和司法等领域得到了广泛应用。

其次，同一主体的犯罪行为易重复性之心理规律证明我国刑事诉讼中采用抽样调查具有可行性。与普查不同，抽样调查是通过概率设计与推断来测量和控制可靠性的一门科学，典型特征是通过局部来判断整体的特征和状况。相对而言，个体的同质性越强，抽样调查结果的准确性就越高。现代心理学研究表明：“记忆连接着过去、现在和未来，过去学习的知识、习得的经验会让人们逐渐养成一定的反应倾向，造成心理定势现象。”此种心理定势规律反映到犯罪领域，就体现为嫌疑人在一次作案成功后，如果继续作案的话，往往会重复先前的作案方法和手段，从而扩大作案的规模和犯罪对象的范围。在具有海量证据的案件中，这些海量的证据常常是犯罪行为人心理定势的产物，因而具有高度的同质性，从而为抽样调查的准确实施提供了可能。

最后，法经济学表明我国刑事诉讼中采用抽样调查具有必要性。法律的使命是公正，然而对公正的追求并非没有止境，这其中制约公正实现的重要因素便是经济。在法经济学看来，法律在追求公正的同时，绝不应排斥效率；只有有效率的法律才是最适宜的制度安排；法律对正义的诉求不应以损伤效率和财富的最大化为代价。按照法经济学的原理，在诉讼中不顾一切追求案件事实真相的发现是不可取的，必须谨慎、有效地权衡公正与效率的关系。面对海量的证据，基于抽样调查本身的科学性，其通过部分推断整体的方式对案件事实的证明虽无法做到精确，但是基本上实现了以最小的投入达到对案件事实相对准确的认识，从而缓解了在此类案件中全面收集证据面临的有限资源困境，因此是必要的。

当前我国《刑事诉讼法》对抽样调查没有规定，相关司法解释虽然承认了抽样调查的合法地位，但对于抽样调查如何规范实施并无明确规定。我国刑事诉讼中抽样调查程序的缺失，使得司法实践中办案机关不敢大胆地使用抽样调查，要么不惜投入逐一核实所有证据，要么只能撤销案件或者放弃对部分犯罪事实的追诉或者认定，同时还存在不规范，甚至滥用抽样调查，最终导致案件事实被错误认定或者裁判结果难以被当事人所接受之情形。因此，规范刑事诉讼中抽样调查的实施尤为必要。基于抽样调查的属性，结合其在实践运用中出现的争议，未来我国对抽样调查的程序规制，有必要上升到《刑事诉讼法》层面，从以下几个方面作出规定。

（一）适用抽样调查的必要性

抽样调查是一种不完全充分的印证，是应对证明困难的一种妥协，因此抽样调查的适用应当谨慎，原则上还是应当全面收集证据，抽样调查只能作为例外。根据当前最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，适用抽样调查的必要性，至少应体现在以下两点：一是需要收集的证据数量特别众多；二是确因客观条件限制无法逐一收集。至于何为“证据数量特别众多”，有的地方规定，如果被害人规模达到100人，对被害人陈述就可以采取抽样调查。笔者认为，此规定不无道理，但不宜孤立地理解“证据数量特别众多”，而是要结合证据的种类、证据收集的难易程度等因素综合决定。对于分散在世界各地的100多个被害人，如果要逐一询问，可能比较困难；但是对于上百份诸如票据之类的书证来说，收集起来可能并不难。至于“因客观条件限制无法逐一收集”，须综合考虑收集证据所需要付出的人力和物力成本等因素。不过，在考虑抽样调查的必要性时，不宜将其限定为特定罪名。当前我国相关刑事司法解释将抽样调查的适用案件范围限定为特定类型的案件，如网络犯罪、电信诈骗和非法集资案件等。事实上，对于其他犯罪案件，无论是在当前我国刑事司法实践中，还是在理论上均可能存在证据数量众多且因客观原因限制难以逐一收集的情形。而且，随着社会经济的发展，未来可能还会出现更多存在海量证据因而需要采用抽样调查的案件。因此，对于抽样调查的适用，应确立必要性原则，但不宜对案件类型作出限定。

（二）抽样调查对象的同质性

抽样调查是通过收集同类证据中的部分，并根据部分推断整体的调查方式，因此只有在绝大多数的个体与个体之间存在较高的同质性时，抽样调查才具有意义。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条规定能够抽样选取的证据必须是“具有同类性质、特征或者功能”的材料，此即对抽样调查证据同质性的要求。具体来说，抽样调查证据的同质性，需满足以下三个条件。一是属于同一证据种类，即在证据的法定表现形式上，被抽样调查的所有证据种类归属相同。我国《刑事诉讼法》规定了8种证据的法定类型，除犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解外，其他证据均可以抽样调查。只有证据种类归属相同，才能彼此代表对方。二是被抽样调查的证据必须具有相同的来源。所有被抽样调查的证据均产生于本案被追诉人实施的同一类犯罪行为，即该证据的产生和形成过程相同。三是被抽样调查的所有证据均具有相同的证明目的。被抽样调查的证据均应指向同一证明对象，证明同一类待证事实。综上，只有证据在形式、内容和证明目的上高度一致，才具备了证据的同质性；抽样调查证据的同质性越高，抽样调查的结果越准确。

（三）抽样方法与比例的科学性

抽取的样本能够在多大程度上科学地代表整体取决于抽样的方法和比例。我国《专利行政执法办法》第39条规定样品的抽取以“能够证明事实为限”，《行政案件程序规定》第109条规定样品的抽取以“能够认定本品的品质特征为限”。当前，我国有些部门规章和司法解释对抽样方法和比例作出了规定，如国家烟草专卖局颁布的《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》第4.2条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第25条。在司法实践中，有法院以抽样方法与比例不符合规定为由排除抽样调查结果，如有判决认为因抽样比例仅为1.05%，不符合地方性法规规定的至少3%，因此对抽样结果不予采信。

通过何种样本可以科学地推断总体，是个抽样调查的统计学问题，因而需要遵循抽样调查统计规律。就随机抽样调查而言，一方面样本的提取需要遵循随机原则，即保证每一个潜在的样本被抽中的概率相同；另一方面，抽取的样本需要达到一定的量。随机抽样调查理论和经验表明，对于调查对象总数在1000以下的，按照30%的抽样比例即可达到较为准确的结果；对于总体数量在１万左右的，大致按照10%的抽样比就能达到同样准确的结果；对于总体数量在15万以上的，只需要1%左右的小额抽样比即可；而对于总体数量巨大的，如达到1000万以上，则仅需要极小的抽样比，比如0.025%。鉴于在刑事诉讼中要求抽样调查的对象具有高度的同质性，对被调查对象已经进行了一定的筛选，因而抽样的比例可以在参照随机抽样调查一般理论的前提下适当降低。至于非随机抽样调查，鉴于侦查前期查明基本案件事实的需要，可以有针对性地采用；在通过非随机抽样调查大体了解案件事实后，还需通过随机抽样调查来验证，此时的随机抽样调查同样需要遵循抽样方法与比例的科学性。

（四）抽样过程的公正性和公开性

抽样调查，包括抽样和调查两个环节。对于后者，按照我国《刑事诉讼法》有关询问、搜查、扣押等规定进行即可。对于前者，抽样程序的公正和公开，既有助于提升公信力，减少后续诉讼阶段不必要的纠纷，还能保障抽样结果的客观，促进案件事实真相的准确查明。随机抽样过程的公正和公开，至少应体现以下内容。首先，抽样主体不少于2人。抽样作为一种取证行为，与其他侦查行为类似，需由2名侦查人员进行。必要时，侦查机关还可以聘请有抽样调查统计专业背景的技术人员参与抽样方案的设计。其次，实施随机抽样前，侦查人员应向被追诉人、见证人说明抽样方案和理由，并听取被追诉人对抽样方案的意见。再次，被追诉人或见证人的在场监督。侦查机关实施的搜查、现场勘验检查等侦查行为，一般都允许被追诉人或者见证人在场监督。因此，对于抽样行为，也应安排被追诉人或者见证人在场监督；因特殊情况未能让被追诉人和见证人在场的，应当对抽样过程全程录音录像。最后，应有客观、完整的抽样笔录。抽样笔录需载明负责抽样的办案人员、抽样的时间和地点、抽样方案与论证、抽样结果等。抽样笔录须有侦查人员、被追诉人、见证人签名。

抽样是手段，通过样本推断总体的案件事实才是目的，因此抽样调查最终必然涉及对案件事实的认定。抽样调查如何呈现案件事实、其证明价值有多大，是在刑事诉讼中规范抽样调查运用的落脚点。

（一）通过抽样调查认定案件事实的本质

如前所述，通过抽样调查认定案件事实是一种不完全充分的印证。在不完全充分印证的情况下，抽样调查通过何种途径形成对案件事实的最终认定呢？对此，理论界提出了两种代表性观点。一种观点认为，通过抽样调查认定案件事实，其实就是在运用推定，如有学者提出“刑事抽样取证本质上是刑事推定的完整表达”。另一种观点认为，通过抽样调查认定案件事实，既非对印证证明的颠覆，也不属于刑事推定，而是以间接证据定案为主要路径，适当重视辅助证据的使用，最终以排除合理怀疑的高标准实现对案件事实的准确认定。笔者赞同后者。在运用抽样调查认定案件事实时，仍以印证证明为主；对无法构成充分印证的环节，并非简单地以推定认定，而是在综合考虑所有在案证据的情况下，充分运用经验法则，形成排除合理怀疑的心证。

通过抽样调查认定事实与推定存在本质差别。当前，我国理论界有学者认为证据法意义上的推定就是法律推定，否认事实推定的存在；还有学者将推定分为法律推定与事实推定，前者是法律明确规定的推定，后者是在没有法律明确规定的情况下裁判者基于逻辑和经验法则而进行的推定。我国刑事法律对通过抽样获取的样本能否适用推定没有作出规定，因而不存在抽样调查方面的法律推定。虽然事实推定可以通过立法上升为法律推定，但即便将其认为是事实推定，也难以成立。事实上，无论是基于当前相关司法解释，还是司法实践，在运用抽样调查获取的样本认定事实时均不是基于事实推定。

就相关司法解释而言，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第1款规定，因被害人人数众多无法逐一收集其陈述的，可以结合已收集的部分被害人陈述、第三方支付结算交易记录、银行账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定涉案资金数额等犯罪事实。据此，在对被害人抽样调查取证时，现行司法解释并没有明确规定依据已经抽样调查过的被害人陈述直接推定其他被害人也会作出类似的陈述或者推定其他转账记录为被害人的汇款；相反，司法解释规定的是依据在案证据综合认定。对于此种“综合认定”，有学者甚至将其上升为一种证明模式，与“印证证明模式”相并列。

例如，在非法集资案件中认定非法集资数额时，并非基于已经抽样调查的被害人陈述证明其向某特定银行账户转入特定数额的投资款项，就径直推定得出其他所有人向该特定账户转入的金额都是非法集资款。此时，对没有被抽样调查的被害人投资款项的认定，依据的证据至少还包括：被告人有关接受非法集资款项的银行账户、非法集资总体数额等的供述与辩解，该银行账户的流水记录，有关能够证明被告人存在非法集资行为的物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言等。这些证据从微观的角度，对没有被抽样调查的被害人向该银行账户转入的款项是否属于非法集资款之认定，虽然无法做到该被害人陈述与其他证据相互印证，但是被害人的陈述并非形成印证证明的必要条件。被害人陈述的缺乏并不妨碍通过在案其他证据认定此项事实，如全部或者部分被告人口供对非法集资总数额的供述与通过银行账户流水记录算出的非法集资数额大体一致；再如汇款备注标明汇款用途为“投资购买林权”等特定的与本案相关的字样等；此外，被告人没有或者无法对涉案数额的认定提出合理的辩解或者线索等。类似这些证据的存在，必然会在很大的程度上影响法官主观上对案件事实的判断。总之，裁判者利用抽样调查在内的所有证据认定案件事实，并不是适用推定，而是除根据传统的印证证明方法外，对于印证存在的微弱缺口或者不足，辅助运用经验法则助推排除合理怀疑的心理状态之形成。

（二）对抽样调查证据证明价值的审查与认定

通过抽样调查获取的证据之证明价值，不仅体现在能直接证明特定的案件事实，而且还能放射至尚未收集的其他同类证据之效力。对于前者，按照相应的证据种类围绕其真实性和关联性进行审查和认定即可，下文不再赘述；对于后者之审查和认定，则需立足于抽样调查之基本规律展开。

1.对抽样调查证据证明价值审查的内容

对随机抽样调查证据证明价值的审查，应重点围绕以下两个方面展开。一是样本的产生方式和数量是否遵循了随机抽样的标准。当前，对于随机抽样，我国在有些领域已经有国家标准，如《随机数的产生及其在产品质量抽样检验中的应用程序》（GB/T 10111-2008）；也有一些规范抽样的部门规章，如《食品安全抽样检验管理办法》；还有一些地方规范性文件，如《重庆市市场监督管理局网络食品安全抽样检验工作规程》《吉林省药品抽样原则及程序》等。对于随机抽样调查，如果在相应领域存在国家标准、部门规章、地方规范性文件的，则应当参照这些规定对其进行审查；如果没有相关标准或者规范性文件，则应当根据统计学意义上的随机抽样要求对样本的产生方式和数量进行审查。

二是随机抽样调查统计的误差。抽样调查中的误差客观存在，而且不可避免。抽样调查中的误差由抽样误差和非抽样误差两部分组成。前者是由于抽样的非全面性和随机性所引起的偶然性误差，它随着样本数量的增大而趋于零；后者是由随机抽样的偶然性因素以外的原因引起的误差，它主要是由抽样框不够准确、已抽样取得的资料不真实等原因引起的样本观察数据非同质、残缺或不真实而产生的误差。在应用抽样调查中，随机抽样调查统计的总误差等于抽样误差的平方与非抽样误差的平方之和的平方根。只有明确了抽样调查误差值的大小，才能对抽样调查结果的上下限作出科学的判断，进而对其证明价值作出准确的评估。

2.对抽样调查证据证明价值的审查机制

一是在法庭审查抽样调查证据时控辩双方有权申请具有统计学专门知识的人出庭。抽样调查是现代统计学的分支科学，因而对抽样调查结果的审查涉及统计学专业知识。上文在论述我国刑事诉讼中运用抽样调查取证时建议，侦查机关可以聘请有抽样调查统计专业背景的技术人员参与抽样方案的设计。2022年颁布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条第2款规定，法院应当重点审查抽样取证方法、过程是否科学；经审查认为抽样取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新抽样取证。对抽样取证方法、过程是否科学的审查，离不开抽样调查方面的专业知识。允许具有统计学专门知识背景的人就抽样调查的过程、方法发表不同意见，有助于法庭对抽样调查结果的评判。我国《刑事诉讼法》第197条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第250条规定了控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，但是此规定对有专门知识的人出庭职责仅限于“对鉴定意见提出意见”。因此，可以考虑将抽样调查证据视为一种科学证据，参照现有的鉴定意见证据规则进行审查，允许辩方申请具有统计学专业知识的人出庭发表意见。

二是明确被追诉人对抽样调查结果的失真仅负有提供线索的义务，但最终证明抽样调查结果真实性的责任仍应由控方承担。从诉讼证明之角度，抽样调查不是推定，因而既非证明责任的转移，也不是证明标准的降低，控方对抽样调查结果的真实性和关联性仍负有全面的证明责任。《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第21条中规定：“可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外”。对于此规定之理解，有学者将其解释为是推定条款。笔者不敢苟同，这里的被追诉人负有说明义务类似于非法证据排除中被追诉方承担的“提供相关线索和材料”的义务，而非承担相应的证明责任，对此立法机关在解释我国《刑事诉讼法》中有关非法证据排除条款时已经作出了明确的说明。因此，针对控方的抽样调查结果，辩方质疑时只需提出合理的说明即可；面对合理的说明，控方有义务按照排除合理怀疑的标准予以证明。

3.对抽样调查证据证明价值的认定

鉴于非随机抽样调查只能作定性而非定量判断，因此其结果原则上不宜作为定案根据使用。侦查机关在通过非随机抽样调查结果大体了解案件事实后，可再通过随机抽样的方式进行验证。不过，从统计学角度，由于误差的客观存在，即便是随机抽样调查的结果也不可能是精确值，只能是估计值。因此，对随机抽样调查结果的科学描述是采用一定置信水平下的置信区间来表示。这里的置信水平是指抽样调查专业人员对调查结果真实性相信的程度，或者说抽样调查结果落在特定的置信区间的概率；置信区间是指在特定的置信水平下，样本的统计值与总体参数值间的误差范围。例如，在一起非法出售公民信息案中对公民信息数量的抽样调查，在平衡抽样成本与抽样结果的精确度后，假设选择99%作为置信水平，那么对抽样调查结果的科学表达便是：在99%置信水平下出售的公民信息数量为A~B（A为在此置信水平下的下限数量，B为上限数量）,即在99%的概率下，出售的公民信息数量最少为A，最大为B。抽样调查结果的科学表述对评判抽样调查证据的证明价值意义重大。当前我国《刑法》和相关司法解释规定了大量的数额犯，将数额作为入罪和提升量刑幅度的标准。在抽样调查得出的数额不具有精确性，而只是幅度范围值的情况下，如果此幅度范围刚好介于入罪或提升法定量刑幅度范围时，本着事实存疑有利于被告的原则，应当根据该置信水平下的下限数量作为定罪量刑的依据。