作者简介：王立志，法学博士，郑州大学法学院副教授、博士生导师，
原文出处：《政法论坛》(京)2015年第1期 第119-131页
复印期刊：《刑事法学》2015年04期
内容提要：刑法学通说认为，被害人对财产具有处分意识是诈骗罪之必备构成要件。但晚近时分，因受骗而将财物“拱手送人”，即“不知情交付”欺诈性取财案件之频繁出现，使得通说备受质疑。然而究其本质，诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取得型财产犯罪，而盗窃罪则属于违反被害人意志取得型财产犯罪，因而有无处分意识必然会成为区分二罪的重要标准。同时，较之处分意识不要说而言，处分意识必要说还有着其他方面之学理优势，因此而更应予以提倡。事实上，“不知情交付”欺诈性取财案件中受骗的被害人，属于为欺诈者所利用“无意识的工具”，因此该类案件完全可以归之为“利用他人自害行为”的间接正犯形式的盗窃罪。在“不知情交付”欺诈性取财犯罪定性中，适法者不宜以普通民众之眼光，将社会事实混同于法律规范，而应当在对作为行为类型“欺诈性取财”和作为犯罪类型的“诈骗罪”严格区分之基础上，旗帜鲜明地适用处分意识必要说，并对此类案件做出准确判断。
标题注释：教育部人文社会科学研究规划青年基金项目(项目编号：12YJC820102)，中国博士后基金会面上资助项目(编号：2013M530538)，本文还获2012年度《河南省高校科技创新人才项目(人文社科类)》，2013年度河南省青年骨干教师项目，以及郑州大学基础与新兴学科“财政宪法学”方向人才项目的资助。
诈骗罪是一种常见的取得型财产犯罪。尽管大陆法系刑法以及中国刑法在诈骗罪某些细微构成要素上还莫衷一是，但均无有争议地认为其基本逻辑构造应当是“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。”[1](P.294)因此，成立诈骗罪不仅需要行为人使用“诈术”，即“以诈欺之意，用欺罔之方法，使人陷于错误”[2](P.340)，还仍需被害人基于错误认识而处分财产。但同时仍需特别注意的是，仅从形式上来看，诸如下文所称的“响一声就挂的电话回拨”、“掉包存折让人存款”、“虚构激活码误使他人进行网银转账”等司法实践中常见的被害人不知情交付的欺诈性取财，貌似构成诈骗罪，但是由于上述行为并非被害人出于“内在的自由意思决定”，因此不能被视为“被害人基于错误认识而处分财产”，进而不应构成诈骗罪。故此，中国刑法通说才认为，基于构成要件的定型性，不宜将所有欺诈性取财案件都不加区分地一概认定为诈骗罪，被害人对财产具有处分意识应当是诈骗罪的必要条件。就此而言，适法者形式地解释诈骗罪之逻辑构造，会无意中造成误读或者遮蔽，从而将许多本质上属于其他犯罪之行为错误地当作诈骗罪处理。本文亦将撷取司法实践中新近出现的被害人“不知情交付”的欺诈性取财案件，结合刑法间接正犯理论，针对“处分意识必要说”之通说立场，仅就管见所及，略述所知，以求方家指正。
一、问题之提出——“不知情交付”的欺诈性取财案件及其疑问
案例1：2011年7月9日1时许，王某申请QQ号，在网上聊天室发布虚假广告，谎称有视频裸聊服务。王某通过QQ与邵某聊天时，谎称付费1元即可以参与裸聊，并要求邵某传发其网银卡余额截图，以表示其有支付能力。王某根据邵某发出的网银卡余额截图，知晓其网银卡余额达10万余元。王某便在事先编写好的软件程序中填写盗取数额9.8万元，并将该软件程序发给了邵某。邵某按照王某告知的账号及登录口令登录，并在支付页面显示付款1元，然后输入了自己的网银卡号及密码并确认后，其网上银行卡中的9.8万自动转入王某银行卡中[3](以下简称“QQ案”)。
案例2：2010年3月28日某市居民张某通过网上搜索，登录到一家订机票的网站。从外表看，这家网站很正规，很详细地提供了航班班次，机票价格也适中。张某随后根据该网站提供的400订票热线电话预定2张机票，并按照接线员之要求将3668元机票款通过网银汇入指定账户。张某问何时可以取到机票时，接线员说具体情况要咨询客服，接着就把电话转给一个“客服”。这名“客服”告诉张某，要拿到机票，按照“正规订票操作流程”，还需输入一个“电子激活码”。于是，张某又在其电话指导下，在自己的网银里输入一个“电子激活码122336(其实该数字是输入对方转账账户中的具体金额)”。随后，他得到一个提示短信，“恭喜您订票成功，请于3月30日到机场凭身份证打印登机牌”，可当张某30日到机场时，才发现打印登机牌处根本没有其航班信息。当他再拨打订票电话时，却无人接听。张某随即明白可能被骗。其后通过银行查询得知，张某除了转走3668元所谓的机票款之外，其银行账户上122336元存款也被一并转走[4](以下简称“机票案”)①。
案例3：不法分子在电信公司注册了一个特殊服务号码后，通过电话转接器将声讯电话、固定电话及移动电话进行默认，电话群拨器自动拨号接通后立即挂断，也就是所谓的“响一声就挂”，如果被呼叫者回拨电话，软件将电话直接接到特殊服务号码上。公安部门提醒市民：“电话吸费诈骗是新型的诈骗形式……如果事主回电话，电话将被强行吸收事主话费，一次少则30元，多则几百元。”而某媒体记者从黑龙江省公安厅获悉，这种诈骗正在泛滥成灾，并有可能超过短信诈骗的趋势②(以下简称“电话回拨案”)。
案例4：被告人黄某冒充某大学后勤人员与被害人陈某洽谈采购食品，并让陈某开通中国银行存折以便转账。后黄某伪造了与陈某同名的军官证，再以此军官证办理了户名与陈某同名的中国银行存折及配套的借记卡。次日，黄某再次与陈某面谈，趁陈某不注意，以先前用伪造军官证骗领的银行存折与陈某的存折进行调包，对陈某说：“你存折上只有100元，你再存入10万元以证明实力”。陈某信以为真遂拿着存折到银行存入10元。被黄某用与存折配套的借记卡分多次从TAM机上取走③(以下简称“调换存折案”)。
案例5：张某发现被害人一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便声称借该书阅读，被害人在没有意识到书中夹有贵重邮票的情况下，将书借给张某。张某将其中的邮票据为己有后，将书还给被害人[5](P.892)(以下简称“书中邮票案”)。
案例6：夫妻二人去商场购物，丈夫感觉困倦就在商场休息区小憩，而妻子则到商场家电区购买了一台加湿器，并将其放在已经熟睡的丈夫田某身边，然后继续在商场服装区购买衣物。李某看到这一幕，因为无法跨越田某座椅而获取该加湿器，便摇醒田某并请求说，“请将我的加湿器交给我”。田某不知就里，遂将妻子购买的加湿器主动交出，李某在连声道谢后，携带加湿器扬长而去(以下简称“加湿器案”)。
以上6个案例，除了“调换存折案”、“书中邮票案”及“加湿器案”3个教学案例之外，案例1至案例3都是司法实践中所发生的真实案例。仅从表面上观之，上述案例中犯罪手段似乎是五花八门，各有千秋。但实质上，通过对这些案例之犯罪手法进行归纳，则不难发现其相同之特征，即犯罪嫌疑人均采取了一定形式的欺诈性方法，或者是利用被害人对于网络银行转账业务不熟悉(如“QQ案”及“机票案”)，或者是利用被害人对于电话回拨吸取高额话费事实的不了解(如“电话回拨案”)，或者是被害人没有意识到其是在转移自己所有的财产(如“加湿器案”、“调换存折案”以及“书中邮票案”)，因此使得被害人在不知情中，因受骗将财物“拱手送人”，因而这些案例可以统称为“不知情交付”欺诈性取财犯罪。由于在上述案件中，被害人交出财物时，均未意识到自己是在“处分财物”，因此其也不具备所谓的“处分意识”，因此按照刑法学通说，上述案例都不合乎诈骗罪之基本逻辑构造。但在司法实践中，案例1至案例3等真实案例却均无一例外地被司法机关认定为属于“以虚构事实，隐瞒真相之方法，骗取他人财物的”诈骗罪。④故而，在“不知情交付”欺诈性取财犯罪频繁发生，且往往被认定为诈骗罪的情况下，是否应当旗帜鲜明地捍卫“处分意识必要说”之通说立场，还是对其进行相应之修正，毋庸置疑应成为取得型财产犯罪理论研究中一个极其重要的前沿问题。
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