郭旨龙：刑法上恶劣影响情节的经验考察与理论构建

（一）恶劣影响情节的规范性承认

作为影响保护法益种类、法益侵害程度的因素，恶劣影响可以成为定罪量刑的情节。

1.恶劣影响所关联的保护法益

第一种恶劣影响是指负面报道和宣传，如果将这种负面报道和宣传限定为针对个人名誉、商业信誉和商品声誉，那么它就主要是针对个人和商业主体的声誉类侵害。相关的负面影响直接处于声誉类保护规范的目的涵摄范围之内，将其作为刑事责任的考量因素具有正当性。然而，前述司法实践的总结表明，第一类恶劣影响其实不局限于个人名誉与商业声誉方面负面信息的传播，还包括诸如聚众斗殴之类负面信息的传播，即凡是不道德、违纪、违法、犯罪等失范行为的信息传播，都可能被认定为第一类恶劣影响。在此种泛化趋势下，有必要将个人和商业主体声誉之外负面信息的传播在规范上予以排除。这种排除符合集体法益理论的基本逻辑：打击负面信息传播，可能仅仅是为了管理便利上的秩序需要，而非为了提升人们的福利；可能仅为抽象的集体所看重，却推断不出是何种利益为何种范围的公众所看重；也可能仅为特定的个人或单位所看重，却不为共同体成员所共享；无论是上述何种情形，都背离了集体法益的正当性必须建立在保护可理解的公民生活利益的基础之上这一基本逻辑。据此，可将恶劣影响在规范上初步限缩为后三类，即对公共信用的贬损、对公共安宁的扰乱、对稳定秩序的冲击，然后分别加以法规范上的探析。本文第一部分归纳的公共信用、公共安宁、稳定秩序虽然难以在所有情形下全部认定为保护法益，但也难以一概否认其可受、已受刑法保护。以公共安宁为例，可以继续论证这类法益的概念和类型。

首先，公共安宁是值得法律保护的利益。其一，法益必须是根据人类共同生活事实的经验，能够满足社会一般成员生存和发展需要的利益。公共安宁法益符合这一要求。短暂的不快（包括情绪上的不快）与个人的利益无涉，因为利益的重点是各种长期生活目标所需的最低条件，包括持久的情感稳定、没有毫无根据的焦虑和不满。短暂的不快可以由冒犯造成，此时，给他人造成（哪怕是短暂的）严重冒犯可以成为支持刑事禁令的理由。冒犯行为侵犯的法益，就是他人在规范性情感基础上的内心安宁。安宁关乎所有人的利益，包括内心的安宁。没有情感上的不愉快，甚至是没有不愉快的短暂感觉，对于保证和提高生活质量非常必要。情绪上的不愉快往往转瞬即逝，但摆脱这种情绪的需求或愿望却持久稳定。保护个体生活功能的完整性，即应当保护个体不受身体和心理上的损害，包括短暂的疼痛、不适或焦虑。这是对公共安宁可以成为法律上可保护的利益的确认。其二，公共安宁法益具有相应的实证法依据。我国的法律体系承认了对内心安宁的保护，如民法典第1032条第2款就明确保护自然人的生活安宁。这里的生活安宁不仅包括外在的物理性生活条件的安定与平稳，也包括内在的心理性情感与体验的安定与平和。生活安宁与人们的生活质量密切相关，诸多司法案例表明，人们的内心安宁被扰乱，导致人们处于紧张、不安、恐惧、痛苦等精神压力状态之中。刑法通过寻衅滋事罪打击辱骂、恐吓他人的行为，规定有关虚假恐怖信息、危险物质、英雄烈士名誉荣誉、国家象征、尸体尸骨骨灰等的罪名，就是意图保护人们内心情感的安宁。例如，认定投放危险物质罪，可以考察行为所引起的大众恐慌程度；认定编造、故意传播虚假恐怖信息罪，可以考察是否引起了社会公众心理上的严重恐慌；侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益，是公众对英雄烈士的崇敬感情。对这一保护动向，可以通过考察普通法上的“体统”犯罪来予以理解。“体统”一直是某种具有公共性的东西，可用“不成体统（indecency）”指在公共场合违反得体标准的行为，也就是把不成体统行为的讨论限制在社会所厌恶的发生在公共场合的不雅行为。“无序的不成体统是一种冒犯”，该观念得到了权威司法判决的肯定：是否定罪的关键在于在场者是否会感到震惊（shock）。苏格兰和南非的公然不成体统罪（public indecency）的入罪要求正似英格兰普通法上的践踏公共体统罪（outraging public decency），即根据客观的评估，被控诉的行为可以引起对公众的冒犯。

其次，公共安宁是值得刑法保护的利益。大陆法系和英美法系的理论都承认，情绪或心理状态可以受到刑法的保护。其一，公共安宁具有可侵害性。对这种利益的侵害方式是冒犯（offend）。作为对受保护利益的事实性打击，冒犯是对基于规范情感并以其为中介的内心安宁的破坏，这种破坏是由信息沟通引起的。典型的被冒犯状态（悲伤、害怕、焦虑、恐慌、恶心、愤慨等）的产生，可以由社会学和心理学机制予以解释。恶劣影响在此意义上是指某个信息经由沟通和传播，导致了对公众规范情感的严重冒犯和对内心安宁的严重扰乱。其二，公共安宁可以由值得法律保护的利益上升为值得刑法保护的利益。该利益能否由刑法保护，因为涉及对公民自由与权利的限制，需要根据宪法展开价值判断，即刑法保护该利益要么能保护宪法性法益中最重要的法益以确保公民基本权利的实现，要么能保护很容易受到较严重侵害的法益以保障那些为实现公民基本权利所必需的现实存在和条件。公共安宁很容易受到较严重侵害的情况，已经在民法典第1033条列举的“电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等”侵扰方式中得到部分说明。该条出台的社会背景是，各种信息传播媒介的侵入性、泛在性和易得性不断凸显，城市人口密度带来的生活碰撞与日俱增，陌生人社会非正式规范的功能日渐弱化，导致公共安宁变得异常脆弱，相关生活事例和司法案例有增无减。基于此种情势，刑事司法也开始重视犯罪行为对公共安宁的扰乱。

2.恶劣影响所关联的情节

恶劣影响成为定罪量刑情节，除了在聚众斗殴罪中有明确的刑法规定作为依据，在其他情形中只能以法律原则、刑法理论等作为依据。有研究认为，恶劣影响要么作为犯罪构成要件，在立法设置法定刑时发挥作用；要么不属于犯罪构成要件的结果，此时不应当将其作为构成要件之外的法益侵害结果来考虑。然而，这种简单区分忽视了定罪情节和量刑情节之间的复杂关系。

其一，在定罪和制定法定刑时所考虑的法益侵害要素，仍然可以在量刑时再次予以考虑。情节具有可分割性，即某情节在犯罪构成中发挥了部分评价作用，当该犯罪构成的认定完成时，该情节剩余部分的评价功能可用于量刑。例如，犯罪数额是诸多犯罪的定罪要素和设置法定刑时要考虑的因素，但在认定构成相应犯罪之后，超过入罪门槛的数额仍然要在量刑时予以考虑。聚众斗殴、贪污贿赂、渎职等犯罪立案追诉标准中的恶劣影响情节在用以确定入罪之后，具体的恶劣程度也可以用来帮助量刑。

其二，入罪情节包含多个并列的标准时，满足其一即可入罪，同时满足其他标准（如恶劣影响）的，体现了侵害该罪所保护法益的严重性和多维性，应当在量刑时予以考虑，即定罪剩余事实可转化为量刑情节。指导性案例“叶源星、张剑秋提供侵入计算机信息系统程序、谭房妹非法获取计算机信息系统数据案”（检例第69号）认为，有些破坏计算机信息系统犯罪案件的违法所得或经济损失并不能全面、准确反映犯罪行为造成的危害，如果仅根据数额并不大的违法所得或经济损失来评估危害后果，可能会导致罪刑不相适应；应当从扰乱公共秩序的角度，客观、全面、准确认定受影响的用户数量、用户满意度降低或用户流失、恶劣社会影响等危害后果，从而实现罪责相当、罚当其罪。此时，用户情况可作为入罪情节，而提供公共服务的特定类型或领域的系统受到损害，导致公共信用贬损的情节，在犯罪成立环节没有发挥评价作用，则可以在量刑环节发挥评价作用。

其三，刑法分则各章节保护的主要法益有差别，也应当有差别，但各章节保护的法益并非完全不同，也没有必要完全不同。法益主体被害的样态是复杂的，包括自然人、单位、国家或社会的生理、心理、情绪、经济、自然条件、基本权利等法益受到直接或间接侵害等情形。例如，在抢劫的对象性质特殊时，除了考虑行为对财产的侵害，还要考虑行为对社会秩序、经济秩序、公共安全等利益的侵害。同理，刑法中某个章节或某个条款（如聚众斗殴罪）所针对的后果本身包括某种恶劣影响时，就意味着这种恶劣影响能够成为定罪和量刑的情节要素。这可以说明刑法第61条规定的“情节和对于社会的危害程度”，在同种类型犯罪行为的不同个案情况下具有区别功能。渎职犯罪可能同时造成公共安宁扰乱、稳定秩序冲击等后果，这属于附带造成恶劣影响。此类恶劣影响如能认定为已被刑法相关规定（如妨害社会管理秩序罪）所涵摄，即刑法已经保护了此类恶劣影响所关联的法益，渎职犯罪的量刑就可以考虑此类恶劣影响。

本文认为，恶劣影响作为法益侵害的表现可以成为量刑情节。首先，这符合刑罚根据上的报应和预防要求。对公共信用的贬损、对公共安宁的扰乱、对稳定秩序的冲击，相关法益侵害如能归责于行为人，将其作为责任刑情节就是符合报应要求的；如果不能归责于行为人，也存在符合预防要求的可能性。结果主义或功利主义的观点认为，报应基础上的威慑是刑罚预防目的的应有内容，而恶劣影响情节可能反映了这种威慑的必然性，因为司法需要而且可以威慑人们的初犯可能。比如，公众受到严重冒犯，如不（从重）处理犯罪，公众的规范感情没有得到满足、规范意识没有得到确证，公众的初犯可能就会在一定程度上被唤醒或强化。当然，在确定预防刑时能否考虑一般预防，还存在很大争议。本文后续部分主要考察恶劣影响在能被归责于行为人的情形下作为责任刑情节的理论主张。其次，恶劣影响情节应具有一定的法律依据。刑法第61条规定的“情节和对于社会的危害程度”，虽然字面上没有明确包括恶劣影响，但立法史表明，恶劣影响已经为概括性的量刑原则所涵摄，只是为了避免重复表述，立法者不再另行详细列举“犯罪造成的损害和影响”。最后，恶劣影响情节在同类型犯罪的不同个案之间具有区别性，对刑罚个别化有较为显著的影响。前文对此已作充分说明。

总之，在恶劣影响被刑法条文或规范性文件明确为犯罪情节且用以定罪时，它就是定罪情节，在其他情况下它可以成为量刑情节。

（二）恶劣影响情节的限定

我们需要在恶劣影响情节的认定上附加一定的限制性条件，避免概念的滥用。但遗憾的是，在41个公报案例和指导性案例中，司法者并未对“造成恶劣影响”提出过明确的限制性条件。“造成恶劣影响”，在逻辑上存在着如下的先后承继关系：真实准确、经调查核实的行为（及其直接危害后果）经过一定途径（媒体报道或多人次上访等）被发现和传播出去，并在一定范围内被不特定的社会公众所知晓、感知，进而引发社会上的不良反应，造成恶劣的影响。在此逻辑链条的基础上，可以推论出如下三个条件对恶劣影响情节的认定予以限制。

首先，恶劣影响应当是已然发生的客观事实。恶劣影响应当是客观现实，而非潜在的可能性。恶劣影响本身是否存在，是一个事实问题，该事实问题的认定是法律适用中的难点。任何不道德、违纪、违法、犯罪的行为都可能被公开、被报道，都有可能对社会造成种种影响。在认定客观存在的恶劣影响时，就已经存在易泛化、判断过程复杂等问题，若进一步肯定潜在的恶劣影响也构成恶劣影响情节，则认定泛化、判断过程复杂等问题会更加突出。况且，如果对违法犯罪行为均须考察其潜在影响，则恶劣影响情节就失去了作为定罪量刑情节的类型化意义。

以对公众造成严重冒犯为例，这种冒犯必须是实然的，即必须是具有冒犯性质的行为已经被揭示、传播给了公众，并且事实上引发了对公众的严重冒犯。冒犯是一种表达和沟通，接收到冒犯性信息是反对这种冒犯性行为的前提。指导性案例“马世龙（抢劫）核准追诉案”（检例第20号）、“丁国山等（故意伤害）核准追诉案”（检例第21号）在核准追诉时所考虑的恶劣社会影响，除了犯罪对社会公众的持续严重冒犯（在当地造成恐慌和愤慨），还包括当下的社会稳定等重大利益受到私力报复、集体上访等群体性事件的威胁。此处的严重冒犯是现实的，可以在规范上作为恶劣影响情节予以考虑；反之，对社会稳定的冲击则是潜在的，其是否实现取决于群众后续的自主行为，故不应被视为犯罪行为已经造成的恶劣影响。在其他类型恶劣影响的认定上，少数人员信访，即使是越级上访，往往不会形成对社会稳定秩序的冲击。如果该类行为没有被宣传、传播，也就不会贬损政府的公信力。有司法者认为，刑事执行领域发生的渎职犯罪，其犯罪场所封闭，传播途径间接、传播速度滞后、传播易被控制，成立恶劣影响不需要该影响波及社会，而只需考察其对正常司法、执法职能活动的影响、案件性质的恶劣程度，并预测可能的社会危害。然而，基于“造成恶劣影响”的规范性要求，这种作为次生性危害的影响也必须是社会化的影响而非局限于特定封闭领域的影响，必须是实然的影响而非可能的影响。

其次，恶劣影响的发生应当出于真实信息。信息污染是信息网络时代行为风险不确定性的重要表现，因此，媒体或群众传播的行为信息必须真实、准确，明显偏颇的、过分夸大的媒体报道或者过激、违法上访行为信息所产生的恶劣影响，不应作为行为人行为的恶劣影响来认定。媒体监督和上访监督是宪法和法律所保障和规范的监督行为，目的是监督有关人员合法、正当行为，保障相对人、相关人的合法权利和正当利益。如果不真实、不准确的信息所引发的恶劣影响也能归责于行为人的行为，那么在面临监督的威慑时，行为人就可能倾向于与相关主体形成利益联盟和攻守同盟，拦截上访、封锁媒体，而非正视监督并矫正自身行为。此外，部分线下缠访、闹访行为在信息网络时代演化为对公职人员的诽谤和抹黑，源于这种不实信息的恶劣影响，也不能归责于行为人的行为。

最后，恶劣影响情节的认定应当契合法律规范。在“情节严重”的判断上，应当剔除与法律规范的法益保护目的不相契合的因素：其一，作为定罪标准的恶劣影响应当被限定在与违法类型直接相关的范围内，即应当是行为性质或行为后果本身严重、恶劣从而导致了直接相关的恶劣影响，该恶劣影响是该行为所蕴含的内在危险的现实化。基于构成要件所具有的划定违法范围的功能，具体犯罪的构成要件都有特定的保护范围，只有当主客观要素表明了违法程度，这些要素才能成为认定恶劣影响情节的依据。如果特定案件中的恶劣影响所关联的利益并不在相关犯罪构成要件的保护范围之内，就不能将该恶劣影响认定为定罪情节。其二，作为量刑情节的恶劣影响可以是与恶劣的行为性质或行为的严重后果大体相关的社会影响。此时，恶劣影响所关联的法益可以是附随性法益。例如，刑法中侵犯公民个人信息罪的条款规定，履行职责或者提供服务的人犯本罪的从重处罚，就是考虑到了该类行为进一步侵害了公共信任。该类行为如经过信息传播引发了大规模的公共信用贬损，可以考虑将此恶劣影响作为从重处罚的量刑情节。其三，作为加重处罚情节的恶劣影响至少应当与刑法条文明文揭示的附随性法益有关联。加重犯的法定刑偏高，如果将与具体犯罪的保护法益无关的恶劣影响作为加重处罚情节，则有违罪刑相当原则。根据刑法规定，盗窃罪、诈骗罪中财产法益侵害之外的其他法益侵害难以成为该罪社会危害性的判断资料。所以，盗窃、诈骗数额（特别）巨大导致被害人自杀或者突然病发，不论被害人最终是否身亡，即便引发了极其恶劣的影响，也不能将此类恶劣影响认定为“情节特别严重”。

据此，可以理解和批判一些典型案例的判决。有公报案例认为，某文发表后，全国各地一些不明真相的读者纷纷投书杂志谴责行为人，并强烈要求给予法律制裁，影响很坏，作者的行为构成诽谤罪。诽谤罪保护的是个人名誉，因此本案中造成的对公共安宁的扰乱和对稳定社会秩序的冲击，在定罪时不应予以考虑。再如，微信招嫖类诈骗案件被认定为“虽然案值不大，但严重败坏了社会风气，对当地治安形势造成恶劣影响”。但是，如果不是诈骗12696元可以认定为侵犯财产数额较大，则不能仅以存在对稳定社会秩序的冲击为由认定成立诈骗罪。反之，2014年轰动全国的太原警察粗暴执法涉嫌滥用职权案，在当时造成了极为恶劣的社会影响。这种影响实际上是损害国家机关和警察群体声誉的危险的现实化，可以归入作为渎职罪入罪标准的“重大损失”的范围。再如，法院认定，被告人参与的持械聚众斗殴人数多、规模大，造成交通混乱，社会影响恶劣，且相关视频经网络广泛传播后，对群众社会安全感影响较大，更为严重地破坏了社会秩序，量刑时应当考虑此类影响。在此，恶劣的社会影响应限于与聚众斗殴行为侵害公共秩序法益密切相关的恶劣影响类型，即当时当地的公共交通秩序混乱这一直接的社会影响，其在恶劣影响的类型上属于对社会稳定秩序的冲击。但是，后续的网络视频传播对群众社会安全感的影响则属于聚众斗殴行为的间接影响，不能作为定罪情节来考虑，至多只能在量刑时予以酌情考虑。