福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例
案例一：张雄明与协胜公司、恒兴公司
建设工程施工合同纠纷一案
关键词： 实际施工人 借用资质 付款义务
【裁判要旨】
挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容 的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工 程”,被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人 对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人， 因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对 挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三 条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。 挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处 收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受 阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向 挂靠人支付工程款。
【相关法条】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释( 一)》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包 人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转
包人或者违法分包人为木案第三人，在查明发包人欠付转包人或者
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违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价 款范围内对实际施工人承担责任。
【基本案情】
2015年7月，张民生(受张雄明委托)代表协胜公司(承包 人)与恒兴公司(发包人)签订《建设工程施工合同》,由协胜公 司承揽恒兴公司案涉工程。
2015年11 月，张民生(受张雄明委托)与协胜公司签订合同， 约定：协胜公司从恒兴公司处承揽的工程，由张雄明组织施工，并 授权张雄明以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交 涉，由张雄明承担该承揽行为的最终盈亏；协胜公司需配合张雄明 以协胜公司名义对外进行交涉，并进行相应管理；恒兴公司拨付的 工程款，在到达协胜公司账户之日起，张雄明可向协胜公司申请转 付，除协胜公司1%管理费及约定提留的税费外，其余款项在协胜 公司监管下均拨付给张雄明用于工程项目。
2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负 责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施 工合同亦终止履行。
2018年1 月，张雄明诉至法院，请求协胜公司、恒兴公司向其 支付尚欠的工程款及利息。
【裁判结果】
一审法院判令协胜公司向张雄明支付工程折价款，恒兴公司在 对协胜公司欠付工程款范围内对张雄明承担付款义务。二审法院改 判协胜公司向张雄明支付其从恒兴公司已收取但尚未转付张雄明的 工程款.恒兴公司向张雄明支付其应向协胜公司支付的工程款中应
最终归属张雄明的款项。
【裁判理由】
一、关于张雄明与协胜公司之间是“转包”还是“挂靠”法律
关系的问题。 “挂靠”和“转包”外观相似，但其合同日的不同、
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内容不同、相应的法律后果亦不相同，应当依法区分处理。具体可 从发生时间、合同目的以及内部权利义务安排等不同角度加以区 分。该案中张雄明委托张民生“代表”协胜公司与恒兴公司签订施 工合同；张雄明与协胜公司约定由张雄明实际组织施工、负担盈 亏，而协胜公司仅收取固定比例管理费；张雄明并非协胜公司职 工。综合上述三点，应认定二者之间系“借用资质”的挂靠关系， 该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知， 故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。
二、 关于张雄明是否有权向协胜公司主张工程折价款的问题。 挂靠合同的合同目的是“借用资质”,而非“承揽工程”。被挂靠人 对挂靠人的合同义务是“出借资质”,而非支付“工程款”或者 “工程折价款”。在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠 费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。此种收 益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权 要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；此种风 险.亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付 工程款的情况下、挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程 折价款。本案中，协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部 分未转付张雄明、考虑到协胜公司对案涉工程提供了部分施工管 理，故判令协胜公司在扣除1%管理费及约定代缴的税费后，将剩 余工程款转付张雄明。协胜公司不是转包人.不负有向张雄明支付 建设工程折价款的义务。但张雄明有权参照二者之间的挂靠协议约
定.要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张雄明。
关于张雄明是否有权向恒兴公司主张工程款的问题。张雄 明与恒兴公司无合同关系，张雄明亦不属于《建工解释(一)》第 四十三条规定的实际施工人，故张雄明无权直接向发包人恒兴公司 主张工程款。但本案中，恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履
行完毕.进而使得施工合同约定的付款条件不能成就，考虑到工程
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施工终止已四年有余，协胜公司、张雄明施工成果实际被恒兴公司 接收，协胜公司又在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公 司直接向张雄明支付未付的工程款。在此情况下，为避免各方讼 累，法院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张雄 明的部分，直接向张雄明支付。
【法官点评】
我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建 筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事责 任.认定标准不一.不利于市场主体就此形成稳定预期。
本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠” 与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资 质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠 人主张工程折价款。挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规 定的“实际施工人”,亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程 款责任”,仅有权参照挂靠合同约定，向被挂靠人主张转付其从发 包人处收到的工程款。该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重 各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况 下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各方预期落空、 利益失衡.亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地 区裁判尺度，稳定市场预期，保护交易安全，进一步规范建筑行业 具有示范意义，
报送单位：福州市中级人民法院 案例撰写人：魏 昀
点 评 人：刘炳荣、王燕燕