裁判摘要:
1.实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下，实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。
2.挂靠人借用资质承接工程后进行转包，未以被挂靠人名义从事民事法律行为，主张构成表见代理，不予支持。
高光宣、河北建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
审理法院：河南省高级人民法院
案 号：（2021）豫民再59号
案 由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2021年06月01日
本院再审认为，一、关于高光宣在案涉工程施工中的身份问题。根据《建工司法解释》的相关规定，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下，实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。本案中，河北建工公司中标案涉工程后未实际施工，将工程违法转包，故本案当事人签订的或实际履行的建设工程施工合同均为无效合同。再审中，高光宣主张其是文苑花园小区项目I标段工程3、4、7、8号楼及部分地下室的实际施工人，并提交其组织工人施工，支付工人劳务工资、辅助材料费、机械设备租赁费等费用的凭证。虽然河北建工公司主张实际施工人为原发公司，但原发公司对此不予认可，并称其在本案中只是提供公司账户，方便高光幸与河北建工公司进行结算，并没有对案涉工程进行施工。河北建工公司成立文苑花园项目部并派项目经理在案涉工程施工工地进行监督管理，其对原发公司未对案涉工程实际施工应当明知。诉讼中，文苑置业公司亦未提交证据证明原发公司系案涉工程的实际施工人。故河北建工公司与原发公司签订的工程分承包合同未实际履行，河北建工公司基于该合同主张原发公司系实际施工人的理由不能成立。高光宣实际投入资金、材料和劳动力，完成文苑花园小区I标段工程3、4、7、8号楼及部分地下室的施工，故其应为该工程的实际施工人。
二、关于河北建工公司的责任承担问题。高光宣主张，高光幸作为河北建工公司文苑花园项目部的副经理，将案涉工程转包给高光宣并与之进行结算的行为，系代表河北建工公司的职务行为，该公司应承担相应责任。虽然高光幸代表河北建工公司文苑花园项目部与文苑置业公司签订《外墙真石漆工程承包合同》《借款协议》等合同，但高光幸并未直接代表河北建工公司对外签订合同或支付工程款等费用，未直接以河北建工公司的名义从事与案涉工程有关的民事法律行为。且原审中，高光幸称其系借用河北建工公司资质中标文苑花园项目I标工程，并将该工程中3、4、7、8楼及部分地下车库劳务分包给高光宣施工。鉴于高光宣与高光幸的身份关系，高光宣应明知高光幸与河北建工公司之间为借用资质或转包的关系，高光幸对河北建工公司不构成表见代表。故，与高光宣建立建设工程施工合同关系的相对人是高光幸，且高光幸的行为并非代表河北建工公司的职务行为。高光宣请求河北建工公司依据高光幸出具的结算单，与高光幸共同承担支付工程款的责任，缺乏事实和法律依据