陈其贪污案
【案件基本信息】
1．裁判书字号
浙江省高级人民法院( 2014)浙刑二终第39号刑事裁定书
2．案由：贪污罪
【基本案情】
2009年11月1日，陈其与台州市雷博人力资源开发有限公司（以下简称雷博公司）签订劳动合同被派遣到中国邮政储蓄银行股份有限公司三门县支行（以下简称三门邮储银行）工作。2011年3月起，被告人陈其担任该行小企业信贷经理，负责对借款企业授信环节的初审、调查、建议审批以及贷款支用、、受托支付环节的审查和报批工作。2012年8月至2013年7月期间，陈其为了赌博及清偿赌债，借台州市福斯特铆钉有限公司、台州市财富凸轮轴有限公司、三门县舟顺动力配件有限公司、浙江三门冠光汽配有限公司、三门县昂立橡胶厂等五家企业向三门邮储银行申请支用授信额度项下贷款的机会，利用借款企业的借款支用单、贷款（手工）借据及贷款受托支付申请书等贷款支用申请材料，通过伪造产品购销合同，添加或更改受托支付对象，虚增贷款额度等方式，非法侵吞三门邮储银行发放的信贷资金共计人民币1180万元。
【案件焦点】
被告人陈其身份的认定及对其行为的定性。
【法院裁判要旨】
浙江省台州市中级人民法院经审理认为，被告人陈其身为国家工作人员，利用职务便利，骗取公共财物1180万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈其虽在归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，但其犯罪后果严重，不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：1．被告人陈其犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2．非法所得应予追缴，并发还被害单位三门邮储银行。
宣判后，被告人陈其不服，提起上诉。浙江省高级人民法院裁定驳回陈其的上诉，维持原判。
【包头律师后语】
本案争议的焦点是被告人身份的认定及对其行为的定性。公安机关以陈其涉嫌犯诈骗罪立案侦查，检察机关指控被告人犯贪污罪向法院提起公诉，被告人及其辩护人认为应以侵占罪定性。台州市中级人民法院审理认为被告人陈其的行为构成贪污罪。理由如下：
1．被告人陈其属于在国有公司从事公务的国家工作人员，符合贪污罪的主体要件
贪污罪系身份犯，主要由国家工作人员构成（《刑法》第三百八十二条第二款规定的受委托型贪污是为例外）。根据《刑法》第九十三条规定，国家工作人员包括四类人员：(1)在国家机关中从事公务的人；(2)国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；'(4)其他依照法律从事公务的人员。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
就本案而言，邮储银行是由国家邮政局（全民所有制）发起设立的国有独资银行，三门邮储银行属于邮储银行的分支机构。本案被告人陈其系由雷博公司劳务派遣到三门邮储银行，其是否属于国家工作人员是本案定性的关键。劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位，在用工单位的指挥、监督下完成劳动，由派遣单位支付劳动报酬的一种特殊用工方式。理论上，劳动者与用工单位之间名义上不存在直接的法律关系。但现实中存在的很多情形是劳动者先和用工单位或其上级单位达成建立劳动关系的合意后，再与劳务派遣公司签订劳动合同和劳务派遣协议，从而形成名义上的劳务派遣用工形式。本案中，被告人陈其是由邮储银行台州分行招聘并确定录用后，委托雷博公司签约，再派遣到三门邮储银行的，是名义上的劳务派遣用工。我们认为，“从事公务”是国家工作人员的本质属性，对于国有公司的工作人员而言，是否属于国家工作人员，应从是否在国有公司从事公务这一本质进行把握，国有公司的工作人员虽然形式上有委派、招录或劳务派遣等不同入职方式，但只要是在国有公司从事公务活动，均可认定为国家工作人员，具体入职方式不影响对国家工作人员身份的认定。因此，被告人陈其虽系经劳务派遣到三门邮储银行工作，但其身为三门邮储银行小企业信贷经理，具有对借款企业贷款授信环节的初审、调查、建议审批，贷款支用环节的借款人受托支付申请的审查、调查和报批，受托支付环节的发起受托支付申请、信息录入等职责，其工作内容属于国有银行的信贷核心业务，对信贷资金安全、保值增值具有管理职责，其工作内容具有公务性，故被告人陈其可认定为国家工作人员。
2．被告人侵吞银行信贷资金的行为利用了职务上的便利
贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。参考最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。本案中，被告人陈其非法侵吞涉案款项，其行为手段是利用借款企业申请支用银行授信额度项下贷款之机，通过伪造购销合同．添加或更改受托支付对象，虚增贷款额度，将银行发放的信贷资金转入其个人控制的账户。其之所以能够完成上述操作，是基于其担任该行小企业信贷经理的职务，从而赋予其收集借款企业申请贷款的相关资料，指导企业填写贷款材料，并对填写的贷款支用申请单、购销合同、手工借据、受托支付单据等进行审核、调查后报上级行审批的职责和方便条件。被告人陈其虽不直接管理、经手银行信贷资金，但其利用前述职务上的便利，在为借款企业办理受托支付过程中，通过篡改借款企业的贷款申请材料，添加或更改受托支付对象，侵吞银行的信贷资金，其犯罪手段与其职务紧密相关，故本案被告人陈其侵吞银行信贷资金的行为利用了其职务上的便利。
3．被告入侵吞的银行信贷资金属于公共财产
《刑法》第九十一条明确列举了公共财产的范围：(1)国有财产；(2)劳动群众集体所有的财产；(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。本案五家借款企业申请银行授信额度项下贷款都是采用受托支付方式支用的，被告入侵吞涉案款项亦发生在邮储银行以受托支付方式发放贷款的过程中。所谓受托支付，是指银行根据借款人的贷款支用申请和支付委托，将贷款资金通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。从表面上看，被告人侵吞的款项是邮储银行依据借款企业的贷款支用申请发放的贷款，但实际上本案的犯罪对象系邮储银行所有的信贷资金，被告入侵吞的款项属于公共财产。理由在于：其一，从被告人的整个犯罪过程来看，被告人陈其在银行向借款企业发放贷款之前，为侵吞银行信贷资金，既已利用其负责收集、审核借款企业的贷款资料等职务便利，实施了伪造产品购销合同、添加或更改受托支付对象、虚增贷款额度等一系列行为，邮储银行发放的贷款先到达企业账户再转到被告人陈其实际控制的账户，实际上是被告人利用职务之便侵吞银行信贷资金的手段。其二，根据银监会及邮储银行的相关规定，受托支付方式下，贷款资金发放到企业账户后即自动止付，只能转账到受托支付对象的账户。银行以受托支付方式发放的贷款经过借款企业的银行账户转账给受托支付对象时，贷款实际尚在放贷银行的管理、控制下，借款企业无法支配。因此，虽然被告人所侵吞的银行信贷资金以受托支付方式先经过借款企业账户后方转入其个人控制的银行账户，但并不影响对涉案款项的性质认定。