谭淦：从柏林墙射杀案看德国刑法中的罪刑法定原则

文/ 谭淦

西南政法大学法学院讲师

摘 要：德国分裂时期发生在柏林墙下针对逃亡者的枪杀案，一直以来受到学界关注。1992年12月3日，德国最高法院第5刑事判决委员会针对东德边境士兵故意杀人行为做出判决，认为该案关键问题是，根据射击时的东德刑法来认定射击所构成之罪与根据联邦德国相应法律所得出的认定结论相比，是更重还是更轻。本文进行了从案情到判决理由的全面编译，为国内学界更全面细致地研究柏林墙射杀案提供了重要参考。

两德统一后，就德国分裂时期（1961年~1989年）发生在柏林墙下针对逃亡者的枪杀，在柏林、波茨坦及诺伊鲁平（Neuruppin）等地法院对原东德执行射杀命令的边防士兵及相关政治、军事负责人进行了系列刑事审判，这被称为“柏林墙射击者诉讼（Mauerschützenprozesse）”。从1991年到2004年，在柏林和波茨坦进行了112起诉讼，共起诉246人，其中近半数被告被宣告无罪，132名被告因实施行为或参与行为被判处自由刑或缓刑（Bewährungsstrafe），包括10名德国统一社民党的领导人、42名军官及80名当时的东德边防士兵。此外，在诺伊鲁平提起的19起诉讼中，被起诉的31名被告因19起射杀致死案而被判处缓刑。谋杀Walter Kittel一案中的射杀致死者，被判处了最长的10年自由刑。射杀者的刑期，基本上是6至24个月缓刑，责任更大的发号施令者的刑期则更长些。2004年11月9日，正值柏林墙倒塌15周年，最后一起针对东德边境士兵的诉讼以宣告有罪结案。

本案是柏林墙射杀案（Schüsse an der Berliner Mauer）的一例。1992年12月3日，德国最高法院第5刑事判决委员会针对东德边境士兵故意杀人行为做出了本判决（案号：5 StR 370/92，BGHSt 39, 1）。本案关键问题在于，根据射击时的东德刑法来认定射击所构成之罪与根据联邦德国相应法律所得出的认定结论相比，是更重还是更轻。

联邦最高法院已经认定，东德刑法在各方面都比联邦刑法更严厉，由此证立了根据联邦刑法（依该法第2条第3款规定）来对被告定罪的正当性。要得出这一结论的难点在于，如果边防士兵开枪时所遵守的命令，构成任何可以支持其行为的正当化根据，则联邦最高法院应该得出东德的法律才是更轻的法律的结论。不过，联邦最高法院认为，国家行为不是可以适用于本案的辩护事由。他们并不同意一审法院的意见，后者认为被告当时的行为没有遵守东德的国际法。联邦最高法院认为，那样的（只要是可以使射击正当化的）法律是恶法，是无效的法律。

本应在当时适用于东德的国际法，在本案中被援引以支持这里的结论。这里同样在试图寻找当时适用于本案其他方面的、对被告处罚更轻的法律体系。

被告W（1964年4月11日生）、被告H（1961年7月16日生）隶属于守卫柏林墙的德意志民主共和国国防军。W是一名下级军官，在两人中担任领导角色；H是名士兵。1984年12月1日3点15分，二人在柏林墙下射杀了出生于德意志民主共和国的S。S当时正企图越过位于柏林Pankow区、朝向Wedding区的围墙。他刚爬上靠在墙边的楼梯就被二名被告的自动步枪击中。S的一只手刚够到围墙顶端时，被告W的一发子弹击中了他的背部，正是这一枪伤最终导致了S的死亡。S还被被告H的一发子弹击中了膝盖，该枪伤与死亡结果无关。两次枪伤的先后顺序并不清楚。5时30分左右，S被送往人民警察医院，6时30分在该医院死亡。如果S能够得到及时的医疗救助，是可以被抢救过来的。救治延误，是二名被告并不知情的保密规定及管辖规定（Geheimhaltung- und Zuständigkeitsregeln）造成的后果。二名被告的工作，并不是要用来抢救、搬动被害人。

S受到枪击时，二名被告是将步枪设定在了“连续射击”位置。S沿着楼梯上爬时，被告H在5秒内射出了25发子弹，被告W的步枪中则射出了27发子弹。被告W当时在了望塔楼，从150米远的距离射击，他事先曾大声喝令站住，并且鸣枪示警。逃亡者出现时，被告H遵从被告W的指令离开塔顶，倚着围墙，从110米远的距离射击。二名被告不认为S是间谍、破坏者或“罪犯”，并不想杀死S；但是，他们都认识到了致死的可能性。“根据他们认为自己必须要遵守的命令，即便是付出杀伤致死的代价，他们也要阻止逃亡者成功逃脱。为确保在任何情形下命令都能得以执行，该命令包含了故意杀死逃跑者以阻止其逃跑的内容。他们没有考虑在一开始只进行目标明确的单发射击，而是直接连续地连发射击。他们都清楚，那样的射击会提高射中的可能性，即便在自己没有瞄准时也是如此，并且还会提高射死的危险。”

本案例引用了如下法条：

1. 德国《刑法典》第2条（StGB §§ 2）（时间效力）：

（1）刑罚及其法律效果依行为时有效之法律确定。

（2）刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律。

（3）行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律。

（4）仅适用于特定时期的法律，即便该法律在审判时已失效，但仍可适用于在其有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。

（5）关于追缴、没收及查封，适用本条第1款至第4款的规定。

（6）矫正与保安处分适用审判时有效之法律，法律另有规定的除外。

2. 德国《刑法典》第7条(StGB §§ 2,7)（对其他情况下国外行为的效力）：

（1）在国外实施针对德国人的行为，依行为地法律无论是否应当处罚，均得适用德国刑法；

（2）对在国外实施的其他行为，依行为地法律无论是否应当处罚，在下列情况下均得适用德国刑法：

a. 行为时为德国人或行为后成为德国人的，或

b. 行为时为外国人，在国内被逮捕，依其行为性质符合引渡法的规定，而由于未提出引渡请求，或引渡请求被拒绝或不能被引渡的；

3. 德国《基本法》第103条第2款(GG Art. 103 Abs.2)：

行为之处罚，以行为前之法律规定处罚者为限；

4. 1966年12月19日《公民与政治权利国际公约》(Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966)；

5. 德国《军事刑法》第5条(WStGB § 5) 基于命令的行为：

（1）下级基于命令实施的违法行为实现了刑法典的犯罪构成，只有当其认识到该行为违法或根据其了解到的情况该行为的违法性显而易见时，才应承担罪责；

（2）如果考虑到下级在执行命令时所处的特定处境下级的罪责较轻，法院可以根据刑法典第49条第1款裁定较轻的刑罚，对轻罪可以免除刑罚；

6. 德意志民主共和国《边境法》(Grenzgesetz-DDR)：

……

第27条 枪支的使用

（1）枪支的动用，是在使用针对人身的暴力时的最后措施。只有在没有帮助或借助帮助的情况下对身体的干扰仍然没有效果，或者明显不会有预期的效果时，才可以使用枪支。只有在通过针对物体或动物的武器使用效果仍然不能达到目的时，针对人身的枪支使用才是受允许的。

（2）为了阻止即将发生的、依其情节将构成重罪的行为被实施或被继续实施，枪支的使用是正当的。为了逮捕重罪的重大嫌疑人，枪支的使用也是正当的。

（3）只要即将发生的危险不是只能通过枪支的适当使用才能阻止或消除，在使用枪支之前原则上要先进行喝喊或鸣枪示警。

（4）禁止使用枪支，当：

第三人的生命或健康可能遭受危险；

外表显示为孩童之人或

相邻国家领土会遭到射击时；

应尽可能地不用枪支来对付少年或女性

（5）使用枪支时，应尽可能地保护生命。一旦警察完成许可的攻击措施后，伤患必须给予急救，并采取必要的安全措施。

……

A. 柏林州级法院（Landgericht Berlin）青少年审判庭（Jugendkammer）以故意杀人对被告W及被告H作出判决：判处被告W一年零六个月青少年拘禁（Jugendstrafe），判处被告H一年零九个月自由刑，二刑均得以缓刑交付考验。

在开始到边境服役之前，被告就被问到，是否已经准备好使用武器对付“越境犯”。他们都做出了肯定的回答，没有任何保留条件。在训练中，他们学习了1982年3月25日起生效的边境法第26、27条。根据该法第27条第2款第1项，“为了阻止即将发生的犯罪行为（Straftat），或犯罪行为（Straftat）的继续进行，并且根据当时的情形，该犯罪行为（Straftat）要被认为是重罪（Verbrechen）时”，射击武器的使用是“正当的”。青少年审判庭承认，违反东德刑法典第213条规定（“非法逾越边界（Ungesetzlicher Grenzübertritt）”），直接接触柏林墙，在行为发生当时的，大多数情形下确实会依东德刑法典第213条第3款被评价为重罪（Verbrechen），处以2年以上自由刑。一审法官认为如下情况是可能的：在被告的培训中，涉及到东德刑法典第213条规定（该条的基本构成要件是轻罪（Vergehen））时，并没有提到要根据行为严重性来区别对待，因而柏林墙下的逃跑企行（Fluchtversuch）通常被描述成是重罪（Verbrechen）。

关于“命令适用情势（Befehlslage）”*，判决理由中认为：“该命令适用情势（Befehlslage），不仅对被告具有效力，也原原本本地为被告理解和接受：任何情况下，在最后甚至可以穷尽一切手段，都须阻止逃亡者到达‘敌对区域’（在这里指西柏林）。相应地，在‘岗哨训练（Vergatterung）’中，被告被告知的内容里有一核心原则：‘逃离边境在任何情形下都不被允许。对侵犯边境者要予以逮捕或消灭’……前往边境服役之路的每一阶段，都会进行这样的‘岗哨训练（Vergatterung）’。通过这样的训练，再次使得边防士兵了解具体的任务及以抽象形式赋予的职责”。在培训中，就“命令适用情势(Befehlslage)”预先规定了行为模式。在如下行为模式中，如果前一步骤没有效果，或者前一步骤从一开始就没有成功的希望，则任何时候都可以直接跳到下一步骤：喝令逃亡者——哨兵开始瞄准逃亡者脚部——鸣枪示警——以腿部为目标进行单发射击，如有必要可多次单发射击——“继续射击，必要时射杀也没有关系，直至逃亡者被阻止”。基本原则（Faustregel）是：“宁致逃亡者死，也不得任其逃脱。”

青少年审判庭认可二名被告是共同实施的间接故意杀人。本案适用联邦刑法典第212、213条要比东德的刑法更温和（东德刑法典第315条第1款及刑法典第2条第3款）。青少年审判庭认为，东德《边境法》第27条、东德《刑法典》第213条第3款就分界线所确定的边境管理（Grenzregime）方式，与东德承担的国际法义务、西德的公共秩序（ordre public）不一致。但是，青少年审判庭认为，不能由此得出为了不利于被告、可以不予考虑东德法上正当化根据的结论。对此，青少年审判庭援引了宪法第103条第2款和法确定性（Rechtssicherheit）的论点。在本案中，法确定性居于优先地位，因为这里不存在如BGHSt 2, 234判决所产生的那种极端情况。

不过，青少年审判庭进一步陈述道，即便如前所述，应当考虑东德法上的正当化根据，但是，鉴于本案中特定的行为情节，那些正当化事由仍然不得适用于被告的射击行为。正如从《边境法》第26、27条的编排体系（Systematik）中可以看出的，《联邦执行官行使公权力直接强制法（UZwG）》有关使用射击武器（Schußwaffe）的条款是在比例原则（Prinzip der Verhältnismäßigkeit）基础上确定的；第27条第1款第1条将射击武器的使用描述为“在动用暴力时的最后措施”。如果在正当化的根据中考虑到了比例论，本案就会得出如下结论：被告的连发射击不适用边境法第27条，只有单发射击才是被允许的；《边境法》第27条第5款要求对生命进行尽可能地保护，这同样支持了前一结论。被告虽然瞄准的是腿部，但他们都知道，在爆裂式的连发射击中，武器在发出第1发子弹后就会开始“漫射”。

州级法院认为，被告行为不能因是职务上的命令（dienstliche Befehl）（《军事刑法》第5条、东德《刑法典》第258条）而免责。本案中的实际情况要求被告朝逃亡者的腿部进行单发射击，被告却因急于服从而超越了该种要求，通过连发射击提高了击中逃亡者以阻止其翻越围墙的可能性。“虽然被告相信自己的行为是在执行如下的命令：在任何情况下都要阻止逃亡者，作为最后手段，甚至可以消灭（比如，杀死）逃亡者。但是，这一事实不能使被告免责，因为对必要时射杀逃亡者的这一命令的执行……，显然违反了刑法，即东德刑法第112、113条规定的禁止杀人”。东德在阻止公民不受控制地移民问题上的经济和政治利益，与生命法益（Rechtsgut des Lebens）相比较，二者之间的不平衡关系是非常明显的。法律的盲点（Rechtsblindheit）同样不会因东德刑法典第258条而获得特权。禁止错误（Verbotsirrtum）（刑法典第17条）因此才能得以避免。

在裁定被告W的刑罚时，青少年审判庭同样认可本案中存在着西德刑法典第213条的前提条件（故意杀人的较不严重情形）。

B. 被告W在上诉中抗辩道，州级法院违反了来源于“国家行为原则”（act of state doctrine）的“科刑的禁令（Bestrafungsverbot）”。也就是说，被告是作为命令执行者在行为，代表并且是为了另一国家（东德）的利益，故不得要求他对此负责。因此，被告抗辩称，本案存在着明显的程序阻碍。但是，这一抗辩并不成立。

I. 在盎格鲁撒克逊法系的国家，“国家行为原则”*（act of state doctrine）有不同表达方式，但它并不是德国《基本法》第25条意义上的国际法一般规则，它只对国内法的解释有影响，即一个人是否应该，以及在多大程度上应该以他国国家行为的效力作为行为根据的问题。

欧洲大陆国家（包括德国）的法律实践中并不适用这一原则。这里并不存在具有约束力的规则（verbindliche Regel），即法庭在适用本国法审理时，不得涉及他国主权行为的效力。在两德统一条约（Einigungsvertrag）中，没有就被归入东德国家行为的那些行为不得由西德法院来审查的问题形成共识。事实上正好相反：《两德统一条约》第18条、第19条明确规定，虽然东德的法院判决及行政决定通常是有效的，但当其与法治国家的基本原则不一致时，仍然能够被取消。

II．上诉中的抗辩也许是认为，根据外国及其国家代表享有的豁免权，西德的法院不得行使司法权。上诉援引了联邦最高法院第六民事判决委员会关于豁免权问题的判决（NJW 1979, 1101）；并且援引了BGHSt 33,97号判决，依该判决，东德的国家领导（Staatsratsvorsitzende）因在1984年担任国家元首（Staatoberhaupt）被赋予豁免权。但是，按照这种逻辑，被告也不会被认为是外国政权的代表，因为德意志民主共和国已经不再存在。

C．事实和法律层面的审理结果表明，被告的上诉不能成立。

I. 被告与被害人在行为时都居住在东德；正是在东德，被告射出的子弹击中了被害人并导致被害人死亡。州级法院适用东德刑法第315条第1款，并且确认了在西德刑法典第2条第3款的意义上，到底是东德的法律还是西德的法律才是更轻的法律。这一出发点符合了联邦法院的判例（ständige Rechtsprechung）（vgl. BGHSt 37,320;38,1,3;38,18;38,88;BGHR StGB §2 Abs.3 DDR-StGB 5）。

如果行为在1990年10月3日之前已经据西德法律作出了判决，则该判决仍然有效（Art. 315 Abs. 4 EGStGB idF des Einigungsvertrags）。

    1. 判决委员会审查了如下问题：在1984年BGHSt 32, 393判决中发展出来的原则是否得适用于发生在德国统一前的行为结果、是否应依据西德刑法裁判此处提到的这类行为。对此，判决委员会给出了否定的答案。

在BGHSt 32,293判决的结论部分里，第三刑事判决委员会联系其在BGHSt 30,1判决中的裁定，阐明了西德刑法得以适用于发生在前东德境内因政治嫌疑而被剥夺自由的情形。这是基于如下原因：虽然最晚自1972年12月21日的《基本条约》（Grundlagenvertrag）起，西德刑法已经不再保护生活在东德境内的所有德国人，不会仅仅因为行为是在东德境内实施、仅仅因为针对的是德国人，就要依刑法典第7条第1款、并最终根据西德刑法来裁判。但是，至少对于其中那些违反法治国原则的、与政治嫌疑和政治绑架有关的迫害危险演变成对自由的侵犯尤其是对自由的剥夺的行为，却会有不同的结论；根据刑法典第5条第6款的规范目的，该条所确立的全面保护（BGHSt 30,1）并不限于对危险犯构成要件（Gefährdungstatbestand）的惩罚（BGHSt 32, 293,298）。

本案并不涉及刑法典第5条规定。本案与BGHSt 30,1;32,293案不同，不能与刑法典第5条第6款发生联结。柏林墙下发生射击之前并不存在危险犯（Gefährdungsdelikt）。因此，S是轻视自由权利的政治体制的牺牲品，如同刑法典第234a、241条中的犯罪行为的被害人一样。但是，如果既要考虑《法律适用法》（Rechtsanwendungsrecht）（第3条至第7条），又要将射杀S的行为与发生在东德境内、不适用刑法典第7条第1款的其他犯罪行为进行区分，则仅就前一论述本身，还不足以完全清楚地描述针对S的犯罪。

此外，还有如下考虑：当立法者经由《两德统一条约》（Einigungsvertrag），借助于东德刑法典第315条的修正条款（Neufassung），干预到法律适用法（Rechtsanwendungsrecht）的体系时，他显然清楚西德刑法典第3条至第7条、尤其是联邦法院的判例（BGHSt 30,1;32,293）可以适用于东德案件的立场（Meinungsstand）。如果在今天要实质性地改变那些只涉及《统一条约》生效前发生的犯罪行为的判决，则东德刑法典第315条的修正条款就需要被赋予立法者此前没有考虑到的内容。有鉴于此，不需要对东德刑法第315条第4款的适用范围进行有别于迄今为止判例中已有立场的解释。

2. 基于同样的理由，判决委员会没有采纳最近再次被广泛提出的建议，即要无一例外地将生活处所位于东德境内的德国人理解成为西德刑法典第7条第1款意义上的德国人。《两德统一条约》事实上也没有采纳此种解释，因为如果所有针对东德公民的犯罪都适用东德刑法第315条第4款，则东德刑法第315条就只剩下很窄的适用范围（没有个体受害人的犯罪及针对外国人的犯罪）。但是，正如在两德统一条约中有体现的、东德刑法典第315条至315条c规范在整体上所表明的，以刑法典第2条第3款来衡量，立法者的做法明显是认为东德法律的适用范围过于宽泛。

II. 在刑法典第2条第3款（包括两德统一条约中有关东德刑法第315条第1款的部分）的意义上，与西德的法律相比，前东德的法律才是更轻的法律。如果已判决的滥用射击武器致人死亡的行为可以从东德的法律中找到正当化根据（Rechtfertigungsgrund），今天从有利于被告的角度出发，就必须将该正当化根据纳入考虑。对此的审查表明，根据行为时东德采取的解释，被告遵守了边境法第27条第2款的要求，但是，据此得不出有效的正当化根据。

1. 根据1982年3月25日边境法第18条第2款，东德边防军队要“保证（gewährleisten）”边境的“不可侵犯性（Unverletzlichkeit）”；非法穿越边境，即是“侵犯”的表现之一（边境法第17条第2句b款）。

根据边境法第27条第2款第1句，“为了阻止迫近的、即将发生的行为（Straftat）或行为的继续进行，并且该行为依其情节得被认为是重罪（Verbrechen）时”，枪支的使用“是正当的”。第27条第5款第1句规定，使用枪支时要“尽可能地珍惜”人的生命。根据东德刑法典第1条第3款第2句及其他相关规定，重罪（Verbrechen）被认为是针对“法律和社会利益”、“具有社会危害性的”犯罪行为（Straftat），它“表达了对社会主义法制的严重轻视……并且被规定了在个案中须科以2年以上自由刑的刑罚幅度。”重大案件中的非法越境要受到1年以上8年以下自由刑的威慑（东德刑法典第213条第3款，1979年6月28日第三刑法修正案，GBl DDR I 139）。根据东德刑法第213第3款第2句第2项，通过“危险工具或方法”实施的犯罪，属于重大案件。一审法官（Tatrichter）推测（unterstellt），在大多数案件中，在行为时东德的实践做法是将“直接接触边境”的“（从东德逃往西德的）叛逃（Republikflucht）”行为评价为犯罪，并且设置了2年以上自由刑进行威慑。这与1988年1月15日东德最高法院及东德秘书长（Generalstaatsanwalt）关于“刑法典第213条适用的共识（gemeinsamen Standpunkt）”的表述一致，即刑法典第213条第3款第2句中的危险方法包括“为越过边境安全设施而帮助翻墙”。1980年10月17日最高法院及秘书长（Generalstaatsanwalt）也表达了相应内容的“共识”（OG-Informationen-Sonderdruck 1980 S.3）。

根据东德司法部、东德国家与法律科学学会出版的刑法典注释（Kommentar），犯罪被害人的行为同样属于东德刑法典第213条第3款第2句第5项的调整范围：S是在与他人共同翻越边境内墙；他从非法越境企行的回撤，并没有影响到S引发东德刑法典第213条第3款第2句第5项的前提条件（“与他人共同地”实施行为）。

2. 本判决委员会的观点不同于青少年审判庭。我们认为，应该对这些条款进行解释，以明确为什么被告的行为属于它们的调整范围。

a) 边境法第27条的字面含义允许进行如下解释：依东德刑法典第213条第3款被认为是重罪的穿越边境行为，就其中直接迫近的那些行为来说，应该使用射击武器加以“阻止”（边境法第27条第2款第1项）。当然，该法律将射击武器的使用称为“最后措施”（边境法第27条第1款第1句），但是，被告在当时并没有足以阻止越境的其他可行手段。根据边境法第27条第5款，“要尽可能地”爱护（schonen）他人的生命，也就是说，并不是在任何情况下都要爱护。有鉴于此，法律的字面含义允许如下解释：如果不能以其他手段达到阻止侵犯边境的目标，则开枪是被允许的，甚至允许以杀人的（至少是间接）故意来开枪。

当然，能够这样来解释边境法第27条的前提条件，是在冲突的情况下阻止侵犯边境的目标要优先于对人生命的爱护。事实证明，怎样才能平衡逃亡者的生命与“国家边境的不可侵犯性”的问题，并不能从边境法中找到答案。东德法院有关这一问题的判决并没有公开过。在东德的研究文献中有关在边境使用射击武器的评论，也只限于陈述枪支使用规则符合西德的相应规定和国际法，并且是用以保护国家安全与公共秩序。这些评论都出现在边境法生效之前。有鉴于此，一审法官认定的命令适用情势（Befehlslage）及行为的伴随情节（同样是基于所谓的命令）都被援引，以确认那些对边境法第27条规定的适用及解释负有责任的人在行为时是如何理解该条件的。

aa) 根据有争议判决的看法，如果温和的手段不足以阻止逃跑，则命令适用情势（Befehlslage）就包含了“为了阻止逃跑而故意杀死逃亡者”的内容。与此相应，“在任何情况下，在最后时刻甚至可以动用任何手段去阻止”逃亡者抵达西柏林。经过查证，在常规的、反复进行的岗哨训练（Vergatterung）中，“核心的原则（Kernsatz）”是：“逃越边境在任何情况下都不被允许。对侵犯边境的人应予以逮捕或予以消灭。”在边境士兵的培训中，如下内容被视为基本原则（Faustregel）：“宁任逃亡者死，也强于容其逃脱得逞。”阻止逃跑的利益也相应地优先于逃亡者的生命。一次成功地逃亡，是“连队中能够发生的最糟糕的事情，因为它违背了连队担负的职责。”另一方面，在柏林墙下对逃难者的致命射击没有“任何不利的后果”，也从来没有提起过针对枪手的司法程序。相反，那些以任意方式成功阻止了逃亡的哨兵却会受到公开的表彰和奖励。一审法官找不到根据来主张东德的法院、检察院或其他国家机关曾经否认过命令适用情势（Befehlslage）所描述的枪支使用超出了边境法第27条设定的界限。

bb) 一审法官从下列发现中还确认了这样的事实：对“侵犯边境者”生命的保护要次于其他目标，甚至要次于对严重伤害予以保密的目标。

尽管边境法第27条第5款规定，要尽可能地珍惜人的生命，在考虑必要的安全措施之下应提供紧急救助，但是，在针对S的射击发生后，虽然S数次请求救助，却没有任何边境军队或其他单位的成员走过来帮助他。他最后是被“拖拽”到了一座塔楼，并被“丢放”在一个从柏林西区看不见的地方。运送S的，不是“快速医疗救助”的常规救护车，而是首先需要45分钟才能到达的军团救护车，他没有被送去最近的医院，而是被送往要远得多的人民警察医院，并且是在受伤超过2小时后才被送到这家医院。这辆救护车上没有医生，因为在请求这种救护车的时候，不允许告知有人受了重伤。如果是快速医疗救助，S本是能够得救的。上述措施导致了严重的延误，但它却符合如下的命令适用情势（Befehlslage），即优先考虑的不是抢救生命，而是对边境两侧发生的事故予以隐匿。这样的保密（Geheimhaltung）措施，很可能被认为是边境法第27条第5款第2项意义上“必要的安全措施”。军团的卫生兵不得将行程告诉军团的医生；排长必须签字称夜班值守没有任何异状；被害人姓名不得记录于医院的登记薄或死亡证明书；被害人的父亲也是在1984年12月4日才被首次告知其子的死讯：这些都与保守秘密相对于抢救生命的优先性是一致的。

政治利益的重要性，同样可以从如下事实中找到表征：在国事访问、党代会及自由德国青年同盟大会举行期间，边境射击的命令被限定在自卫、使用“大型装备”（schwerer Technik）及逃跑的情形中。同时，岗哨密度也被加强。

cc) 所有上述事实表明，阻止偷越边境被理解成最重要的利益，人身法益，包括生命法益均要让位于它。判决委员会由此得出结论认为，根据行为时东德的实际做法，在没有预先实施朝腿部单发点射情况下直接进行连发射击，并没有被认为有违法性。这是因为被告通过连续射击提高了阻止逃亡（尽管不可否认还有射死的风险）的可能性，从而符合了他们被告知的最重要目标——阻止穿越边境，而那与边境法的通行解释是一致的。根据上述评价标准，如果朝腿部的单发射击原本有很大可能阻止逃亡时，则被告很可能会受到基于边境法第27条第5款第1项提出的批评。鉴于当时的背景，这里当然不是那样的情况：被告射击时，S正沿着墙梯迅速向上爬，只需5秒钟他就可以攀到可以够到围墙顶端的高度。必须要相信的是，S当时能够在很短时间内越过围墙顶端，进而藏身于安全之处。根据测量，如果单发点射，两发子弹之间的最短时间要1.5秒。考虑到在当时情况下只剩下很短时间来阻止逃亡，只有连续射击（每秒10发子弹的频率）才能在根本上提高达成目标的机率。此外，还需要考虑到射手与S之间有不近的距离，而且事件还是发生在夜间。

dd) 据此，被告的行为符合边境法第27条第2款的正当化根据条款。阻止逃跑优先于保护生命，正是这个国家的实际做法的特征。东德担任法律监督的法院和机构没有对这种国家的实际做法提出过异议。只要人们将此作为理解边境法第27条第2款的基础，则被告以间接故意进行的连续射击就是正当的。

从这一视角出发，判决委员会与青少年审判庭的诉讼审理发生了分歧。这是因为，由于边境法所具有的“法治的表象（Anscheins von Rechtsstaatlichkeit）”，青少年审判庭在解释边境法时根据的是法治标准，特别是考虑到了比例原则（Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes）。青少年审判庭认为，国家的预防目的，绝不能使故意（包括间接故意）杀死一个没有危及他人生命的人的行为正当，因为生命是最高的法益。青少年审判庭认为，即便边境法第27条规定的国家目标不能通过其他方式达到，边境法第27条第2款也没有为（直接或间接）故意杀人提供正当化的根据。青少年审判庭这一法律见解，可以溯源至德国《基本法》及《欧洲人权公约》（EMRK）。因此，它是解释《联邦执行官行使公权力直接强制法》（UZwG）第11条和《联邦国防军与盟国部队士兵以及民间安全人员执行直接强制以及行使特殊职务法》（UZwGBw）第16条的恰当起点。不过，这里不是要讨论对这些条款的解释，而是要厘清如下问题，即鉴于刑法典第2条第3款，根据行为时具有法律效力的外国法律提出来的正当化根据，是否会被认为是更轻的法律。

b) 人们必须将被告的行为是否具有东德法上规定并且实践中也承认的正当化根据的问题与如下问题进行区分：在找法的过程中，是否因为如此（根据边境法第27条第2款）理解的正当化根据违反了在东德应当遵守的上位的、一般性的法律原则，严重违反了行为比例原则，特别是因为对外国的正当化根据的审查是在西德刑法典第2条第3款的框架内进行的，就必须将那样的正当化根据排除在考虑的范围之外？对后一问题，判决委员会作出了肯定的回答。

正如当时东德的实践做法那样，只要不能以其他方式阻止越境，则边境法第27条第2款规定的正当化根据，就庇护了（decken）命令适用情势（Befehlslage）所传达的、（直接或间接）故意杀害那些只想越境、没有武装且对普遍承认的法益无任何危害的人。据此，对未经特别许可不得越境这一禁令的执行，在当时优先于人的生命权。在这些特定状况下，适用法律时不会再去考虑正当化根据，正如东德当时的实际做法那样。

aa) 对于正当化根据在行为时被承认、在案件审理时却被认为不宜考虑的案件，必须限定在极其例外的场合。

在判决依先前法律实施的行为时，某种正当化根据违反西德公共秩序（与西德《民法典施行法》（EGBGB）第6条*相比）的事实本身尚不足以否认对其加以考虑的需要。州级法院正确指出了法律安定性（Rechtssicherheit）的极其重要性。它表态支持的是，在查明刑法典第2第3款所述情形下何者才是更轻的法律时，原则上需要考虑先前法律规定的正当化根据。

bb) 更确切的说，在行为时被认可的正当化根据，只有当它明确表达了对正义、人道等基本观念的严重侵犯时，才能因其违反了更高位阶的法律而排除考虑；违反的程度必须要严重到侵犯所有人的、涉及人类价值和尊严的共同法律信念（Rechtsüberzeugungen）（BGHSt 2, 234, 239）。实证法与正义之间的矛盾必须是如此地不堪忍受，以至于法典（Gesetz）作为错误的法律（unrichtiges Recht），不得不让位于正义。纳粹权力统治结束之后，人们试图通过这样的方式来描述对法律的最严重侵犯。要将那些观点移植到本案来并非易事，因为发生在德国境内的杀人不能与纳粹的大规模屠杀相提并论。尽管如此，在当时获得的结论（Einsicht）仍然是有效的，在评价执行国家命令实施的行为时，必须注意到国家是否逾越了每个国家依一般共识设定的底线（äußerste Grenze）。

cc) 今天，更多的具体审查标准得到了增加：国际人权公约提供了根据世界范围内法治共同体的认知来判断国家什么时候侵犯到人权的标准。在这点上，1966年12月19日的《公民与政治权利国际公约》具有特别的意义。东德在1974年加入该公约，同年12月8日交存批准证书。1976年3月23日，该公约在两个德国开始生效。但是，东德没有按照东德宪法第51条的要求，利用公约的机会修改国内法，也没有根据宪法第51条，由人民议院（Volkskammer，原东德最高人民代议机构、最高权力机构）予以“确认”。国际法对东德的约束力仍然没有任何改变。一个国家政权“不能诉诸国内法律规定来逃避履行已经承担的义务和责任”（《国际法》教科书，东柏林：1981年第1版，59页）；它“负有国际法上的义务，在国内法中要依据这些义务而行为，且要履行该义务”（同前注）。评价东德的法律时，如果东德承认的国际法上的人权与实际适用的边境法和武器使用法之间产生了矛盾，则在确认一个基于国家命令而侵犯到国际条约保护的人权的行为是否具有违法性时，这一矛盾仍然会发生。职是之故，与东德的主流论述正好相反，如下的问题仍然悬而未决，即从公民权利与政治权利国际公约的特定内容中，是否可以推导出（仅仅是国会对）《公约》的批准单独就已经确立了签署国家中的人相对于国家政权的法律地位。

（1）《公民权利与政治权利国际公约》第12条第2款规定：“每个人都有离开任何国家、包括自己国家的自由。”根据该公约第12条第3款，只有法律才能限制该权利，并且只能是出于保护国家安全与公共秩序的特定目的。

1979年6月28日的东德《护照法》（Passgesetz）符合了“限制必须通过法律进行”的要求。东德不断地提到，《护照法》及其附属规定包含的限制事实上服务于对公共秩序的保护。但是，从《公民权利与政治权利国际公约》第12条第3款的英文表述（“除……外，此权利不受任何限制”）、该规定的发生史及国际上的解释可知，公共秩序的观点，并不包含广泛的法律保留，限制应当限于例外情形，且在任何情况下都不得破坏实质上的迁徙自由及出国权利。经济福利或社会福利的论点，正如文献（Materialien）表明的，绝不能允许其成为限制迁徙自由的原因。

1977年和1984年，东德在联合国人权委员会上就德国内部边境情势被质询听证。在1977年的听证会上，东德声称其对迁徙自由的限制符合《公民权利与政治权利国际公约》，在1984年呈交联合国的报告中，东德援引大量允许出境的数据强调，对出境的限制是为了保护国家安全与公共秩序。在当时的口头询问中，东德代表声称，1982年的《边境法》符合《公民权利与政治权利国际公约》，包含该公约第6条（生命权）；在极其例外的情况下，即只有当其他手段不足以阻止犯罪（提到了暴力情形）时，边防士兵才会射击。

不能认为《公民权利与政治权利国际公约》第12条的内容被包含在东德宪法第8条意义上的“致力于人民和平共存、合作的、国际法上普遍承认的规则”的内容之中。该宪法第8条明显指的是与不同国家合作共存有关的、国际法上较为狭窄的部分。但是，与《公民权利与政治权利国际公约》第12条相符的那些规则，要遵守据以界定国家及其公民之间关系的价值，因此，在解释法律时必须予以考虑。

（2）东德的边境管理（Grenzregime）措施侵犯了《公民权利与政治权利国际公约》第12条规定的出境自由（Ausreisefreireit）的人权，因为东德居民的自由出境权利被扣留（vorenthalten），不仅在例外情况下如此，还成为一种常态。

根据东德法律规定，护照的发放是合法穿越两德边境的前提条件，而在1989年1月1日之前（1988年11月30日的规定生效，参见东德法律公报GBL I 271），对尚未达退休年龄、没有政治特权的公民，除个别紧急家庭事务外，没有任何合法出境的可能性。在1989年1月1日之前，根据1979年6月28日的规定（GBL DDR I 151），无需对出境申请的裁定说明理由，并且直到该时间点（1988年11月30日规定的第23条）为止，裁定不得因异议而被驳回。

该条规定违反了《公民权利与政治权利国际公约》第12条第3款的限制标准，违反了限制仅应限于例外的原则，违反了在任何地方都已经确立了的原则：对出境的否定必须是可以通过申诉来进行争辩的。判决委员会没有忽视其他国家对本国公民的出境也有限制，没有忽视在基本法的创设中出境自由并没有被确立为独立的基本权利，还没有忽视的事实是，那样的限制是因为在当时担心会有意想不到多的、具有劳动能力的人永久性的流亡国外。它同样明知的是，在联合国，那些想要阻止知识分子移民的发展中国家与那些坚持尽可能地不受限制的出境自由的西欧国家之间存在着意见分歧。它还知道，行为发生时，在受到苏联影响的那些国家里，一直都存在着对出境的限制。

但是，东德的边境管理面临着严峻的现实，在东德的德国人怀有特别的动机希望越过边境到达西柏林和西德：他们与边境另一侧的人同属于一个民族，并且因各种各样的亲属或其他个人关系而相互联系在一起。

（3）更重要的是，如果不考虑以“墙、铁丝网、危险地带和枪击命令”为特征因而违反《公民权利与政治权利国际公约》第6条的边境实际情况，建立在护照及出境限制条款基础上的立场上，是不能从人权的视角得到支持的。该《公约》第6条规定：“人人生来有生命权”；“没有任何人的生命可以被专横地剥夺”（第6条第1款第1、3句）。尽管迄今为止对“专横（willkürlich）”这一特征的解释在整体上并不太有效，但是，在担心会危及到他人的生命或身体的情形下，通过对行为比例原则（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz）的严格强调以限制国家机构使用具有致死效果的武器，这是越来越明显的趋势。这一趋势，在其他国家的判例中也出现了（尤其参见美国最高法院471 US1 Tennessee v. Garner, 1985一案中）。联合国人权委员会在1982年对生命权的“一般性评注”中提到，保护生命免于专横的杀害具有特别重要的意义；法律必须“严格控制和限制”国家可以据以剥夺个人生命的情形。

判决委员会认为，尤其当为了阻止第三人未经许可穿越边境而在边境使用枪支时，专横行为的限度被突破。包含了故意杀死“侵犯边境者”的命令适用情势（Befehlslage），明显也有这种目标。

本案中，边境管理极其严格的控管，以及通过枪支的使用（虽然边境法第27条及东德刑法典第213条第3款规定了枪支的使用范围，但在实际操作中这些规定并没有得到严格遵守）来阻挠那些禁止出境的人（因为在行政实践中，常规性的、无理由的出境是被禁止的）从东德前往西德，尤其是柏林，这种对人权的侵犯同时违反了《公民权利与政治权利国际公约》第6条和第12条。

（4）关于生命权的问题，判决委员会认真考虑了被告W在上诉理由中对《联邦执行官行使公权力直接强制法》（UZwG）第11条、《联邦国防军与盟国部队士兵以及民间安全人员执行直接强制以及行使特殊职务法》（UZwGBw）第15条、第16条解释（同样还有《欧洲基本法杂志》（EuGRZ）, Polakiewicz,1992,177,185）的批评性援引。判决委员会很奇怪的发现，对《联邦国防军与盟国部队士兵以及民间安全人员执行直接强制以及行使特殊职务法》（UZwGBw）第16条的解释文献中，该条款被认为庇护了（decken）间接故意杀人（Jess/Mann, UZwGBw 2. Aufl. § 16 Rdn.4）；Frowein也认同的是（参见：“批评与信任”（Kritik und Vertrauen），《Peter Schneider祝寿文集》，第112页及以下），在西德，鉴于枪支不易控制的危险性（可参见BGHSt 35,378,386），为了对人身进行保护，即便是在边境地区，针对人身的枪支使用也应该受到限制，也因此，射击人应该对给被射击人身体或生命造成的危险感到担心。根据行为比例原则，当时对通行法律中枪支条款的解释并不尽如人意，但是，这一事实并不能证明东德边防军对枪支使用的理解是正当的。这种解释以结合性标准为其特色，在西德因边境开放并没有可以对比的标准。

(dd) 在两德边境关系的特定语境中，《公民权利与政治权利国际公约》第6条、第12条保护的人权遭到了侵犯，故判决委员会在适用法律时，对于边境法第27条、东德刑法典第213条第3款的规定，不可能依其在东德国家实践中被理解的那种尺度赋予其正当化根据。即便是考虑到大量劳动力移民可能对经济和社会带来不利影响，边境的实际情况仍然是对生命权要低于阻止人们逃离国家的利益这一评价态度的表达。因此，在根据边境实际情况做出的解释里，东德法律所规定的和边境法第27条所描述的正当化根据，一开始就是无效的。在寻求较轻的法律（刑法典第2条第3款与东德刑法典第315条第1款）时，必须要将前述的正当化根据排除在外，因为东德原本就应该在它承认的原则基础之上，对正当化根据做出限制性解释。

3. 判决委员会接下来不得不审查如下问题，即是否原本可以通过东德法上的特定解释方法，对边境法第27条做出避免得出前述侵犯人权结论的解释；故考虑到基本法第103条第2款，就需要考虑一种受限的正当化根据的存在。审查发现，如下的解释原本是有可能成立的：通过前述方式确认的正当化根据不会庇护被告的行为（以杀人的间接故意而连续开火）。

a) 在这种解释里，判决委员会没有以基本法或人权公约中的价值序列（Wertordnung）为出发点，而只限于考虑东德法律上那些能够得出有利于人权的法律解释的规定。东德宪法第89条第2款是起点，根据该条规定，法律条款不得与宪法相悖。根据东德宪法第30条，每一位东德公民的人格与自由都不可侵犯，只有当法律有规定，且涉及到犯罪或矫正处遇时才允许限制；只有在“法律（Gesetz）许可，且不可避免时”（第30条第2款），才允许对权利（Recht）进行限制。东德宪法没有明确提到生命和身体完整权；这一权利，也没有如它在西德宪法上成为论题那样，在东德的文献引起明确的讨论。不过，根据《公民权利与政治权利国际公约》第6条，东德宪法第30条第1款宣称的人格权不可侵犯，当然包含了对生命的保护；故从东德宪法第30条第2款可以推论出，对生命领域的干预必须要有法律依据。1987年12月18日，东德经由第四次刑法改革法案（StrÄndG）取消了死刑，就明显是要保护人权中的生命权。东德宪法第30条第2款第2句就表达了在西德宪法上称为比例原则的立场。

与纳粹独裁国家不同，在东德，不存在实际掌权者的单纯意志就能成为法律的原则。法律具有约束力（宪法第49条第1款），只能由人民议院公布（宪法第48条第2款）。司法必须保护自由、和平的生活、人的权利和尊严，这被称为“实现社会主义法治”。根据宪法第96第1款，法官在审判时要独立。因此，法律需要具备不受行政命令或国家实践干预、影响的效力。在今天，如果打算在东德的宪法以及东德受国际人权公约约束的事实基础上去查明东德法律的内容，是不会将与该法律的自身主张不相容的内容强行加入该法律中的。1982年3月25日，东德部长会议第一副主席在人民议会上介绍边境法和其他法律时解释说，枪支使用规则（边境法第27条）包含的内容，“与其他国家的保护机构所确定的内容相比，既不多，也不少。” 只有在“极其例外的情况下”，枪支的使用才会针对那些“实施违反东德法秩序的罪行或试图逃避承担其违法行为责任”的人。

b) 根据《公民权利与政治权利国际公约》第6条、第12条对边境法第27条进行的解释，可以建立在东德宪法第30条第2款第2句提到和包含的比例原则（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz）基础之上。这一原则在边境法第26条第2款第2句、第3句，以及在它对武器使用的表述（“枪支用于针对人身的极其例外情形”）（边境法第27条第1款第1句）中也可以找到印记。因此，如果认为借助楼梯攀越柏林墙的行为构成东德刑法典第213条第3款第2句第2项规定的犯罪，正如在东德发生的那样，则人们自然地会认为这种认定违反了比例原则。果真如此，则根据边境法第27条第2款，枪支的使用是不受允许的，因为逃亡行为本身并不构成东德刑法典第213条第3款第2句第2项之罪。但是，即便是根据最高法院及检察总长做出的解释，甚至是考虑到东德刑法典第213条第3款第2句第5项的适用范围，对边境法第27条第2款的文字也可以做出如下能够体现出东德法律上已经存在的比例原则的解释：虽然在本案中边境士兵肯定是为了阻止逃亡才使用武器，但是，对一个当时没有武器、且对他人身体或生命没有危险的逃难者，如果是以杀人的（直接或间接）故意来朝其射击，则正当化根据就会受到限制。相应地，从有利于人权的角度进行解释，本案中连发射击表现出的间接故意杀人，不适用边境法第27条第2款；只有当本案事实可以归属于边境法第27条第2款第2句（对东德刑法第213条所列罪行有重大作案嫌疑的人予以逮捕）时，才得以适用边境法第27条第2款。在这些情形中，保护生命要有优先性。这一点同样可从边境法第27条第5款第1句的法益——从有利于人权的角度来解释——得到支持。

c) 根据这一解释，被告行为不符合边境法第27条第2款规定的正当化根据；相应地，被告的行为构成东德法律上的非法杀人。

4. 根据基本法第103条第2款，只有在行为时法律规定了可罚性的行为，才能够受到刑罚处罚（回溯禁止）（Rückwirkungsverbot）。这一宪法规定并不禁止对上诉人科处刑罚。

a) 根据本判决第2、3部分的论证，有理由认为，基本法103条第2款从一开始就不禁止对被告的刑罚处罚，因为根据对东德法律的正确解释，被告行为在行为时具有刑事可罚性。被告对此是否有认知，只是一个关系免责根据的问题。

b) 但是，判决委员会没有忽略，考虑到基本法第103条第2款，会产生怎样来理解和认定行为时法的问题。如果行为时法采取的评价标准，使得行为看起来违反了法律（前文第2、3部分），则尽管该行为是受国家的命令，仍然可以得出回溯禁止并不反对科处刑罚的结论。另一方面，在评价行为时存在的法律情势（Rechtslage）时，如果主要考虑国家权力的现实状况，适用基本法第103条第2款就会得出另一结论；如果被告是接受国家机关的命令去侵犯公认的法律，特别是去侵犯生命权时，情况就更是如此。这里会出现的问题是，从那样一种命令出发，是否一定可以、在何种情况下才可以得出有利于被告的、行为时法并没有规定可罚性的假定。

aa) 在评价因接受前政权行政命令而实施侵犯人权（如生命权）的行为时，基本法第103条第2款具有什么样的意义，这一问题仍然不是十分清楚。联邦宪法法院对相关问题的裁定没有涉及到刑法，甚至没有涉及到当时刑法的时效能否延长的问题。与正当化根据相关的回溯禁止问题，已经出现在德国最高法院在英国区域的判决中（OGHSt 2, 231 ff.）。

在纽伦堡国际军事法庭的判决中，特别是在所谓的法律家裁判（Juristenprozeß）的判决中，那些因为受到盎格鲁撒克逊法律观念的重大影响而发展起来的观点，并没有为此后的德国法院判决采纳。《公民权利与政治权利国际公约》第15条及《欧洲人权公约》（MRK）第7条中，同样禁止对行为时没有可罚性的行为定罪。不过上述两个条款都附加了第2条，该条规定，回溯禁止原则并不排除对那些在行为时根据社会普遍承认的一般法律原则其行为具有可罚性的人定罪。不过，西德对《欧洲人权公约》第7条第2款做了保留，即该规定只在基本法第103条第2款的限度内适用。西德没有对《公民权利与政治权利国际公约》第15条第2款做出保留，但这并没有改变在这一点上基本法第103条第2款作为宪法具有优先性的事实。

正当化的根据通常没有被排除在基本法第103条第2款的保护范围外。这同样适用于基本法第103条第2款包含的回溯禁止。判决委员会没有采纳如下主张（最近的参见Rüping, Bonner Kommentar-Zweitbearbeitung-Art.103 Abs.2 Rdn.50; Kratzsch GA 1971, 65ff.; Engels GA 1982,109,114ff.），即认为通常情况下，回溯禁止只与构成要件阶层有关，而不是违法性阶层。构成要件与正当化根据之间的关系，并不总是反映出对正当化案件中的法益侵犯也允许进行无价值判断（Unwerturteil）的事实；在某些情况下，立法者对构成要件予以限缩的决定，或者对未被限缩的构成要件预设正当化根据的决定，可能仅仅是一种技术本性（technischer Natur）。符合了构成要件、但行为时没有违法性的行为，虽然在事后排除了正当化根据，原则上仍不可罚。亦即是说，如果将此前存在的正当化根据排除在考虑范围之外，先前的法律就会变得对被告不利。因此，在这个问题上，应当在刑法典第2条第3款的审查框架下来讨论回溯禁止。

由此，从最近对类似于本案的大多数案件的讨论中，出现了如下推论：行为时事实上用到的正当化根据，即便它同时违反了上位法，也不得排除考虑、对被告人造成不利，因为行为时不存在的可罚性，是以违反基本法第103条第2款的方式确立起来的（参见Jakobs文，J.Isensee [Hrsg.], Vergangenheitsbewältigung durch Recht S. 36ff.; 另参见该书Isensee S. 91, 105  ff.; Grünwald StV 1991, 31, 33; Rittstieg, Demokratie und Recht 1991, 404; Pieroth VVDStRL 51(1992) 92 ff., 102 ff., 144 ff., 168 ff.; 还有该处Isensee S. 134 ff.; Dencker KritV 73 (1990), 299, 306; 有区别的是Polakiewicz EuGRZ 1992, 177, 188 ff.; 还可参见Dreier, VVDStRL 51 (1992),137）。

bb) 在结论中，判决委员会没有采纳上述观点。

（1）在这一点上，东德关于侵犯和平、人身犯罪、战争犯罪的刑罚规定（尤其是东德宪法第91条第1款规定）以及东德刑法典第95条的规定，当然没有被作为判决结论的根据。的确，东德刑法典的第95条表面上没有限制地排除援引违反基本权和人权的法律条款，但是，正如东德在法典中表明的立场，违反基本权与人权的法律条款，只涉及到东德刑法典第85条至第94条规定的罪行，这并非是要建立对违反基本权与人权的法律规定的常规审查。根据当时的官方解释（东德刑法评论第95条评论1），刑法典第95条需要包含《纽伦堡国际军事法庭宪章》第8条规定的内容，这一事实印证了前述结论。

（2）基于如下理由，判决委员会认为，基本法第103条第2款与认为该行为违法的看法并不矛盾；正如前面提到的，关键是行为实施之前“法律是否已经规定了”可罚性。在对此进行审查时，法官没有受限于行为时国家的实际做法来做纯事实意义上的解释。考虑到法律文字含义的限制，根据东德的宪法，如果对行为时法的解释使得东德在人权方面的国际法义务被遵守，则根据这种有利于人权的解释，行为时法就要被认为是基本法第103条第2款意义上的、行为时在“法律上规定了”可罚性的法律。可以据以证明被告行为正当的正当化根据，虽然在国家的实践中肯定被认可，正如命令适用情势（Befehlslage）传达出的那样，但是，如果正确地理解当时的法律，从中就得不出那样的正当化根据。回溯禁止应保护被告免于专横（Willkür），并且将刑罚权限于一般法律（allgemeine Gesetz）的执行。它保护行为时被告对当时适用的法律的继续存在性的信任。在这里，宪法的保护原则并没有受到忽略：对于法律在未来还会如它在行为时的国家实践中得到适用、以至于违反人权的正当化根据也会被承认的期待，是不值得保护的。就其行为的违法性而言，如果对被告的审判，是按照正确解释的行为时东德法律会对待他的方式那样来进行，就不是任意、专横（Willkür）。此外，如果法律规定的正当化根据，很容易受到严厉的批判，因而从人权的立场上完全得不到支持，则就不可能再得出其他的结论。

c) 相应地，如果两名被告不具备任何正当化根据，他们就是不法地实施了符合刑法典第212条构成要件的行为。青少年审判庭在结论中提到，根据西德刑法典第213条对中等严重情形规定了相对较低的刑罚幅度这一事实，可以认为西德刑法典第2条第3款比东德刑法典的相应构成要件（第112条、第113条）要轻，故应适用西德刑法。青少年审判庭的这一看法是正确的。

III． 1. 由此，相关事实和法律审查表明，青少年审判庭对被告行为构成共同故意杀人（刑法典第212条，第25条第2款）的评价正确。

 (a) 青少年审判庭将结论建立在如下事实基础之上，即被告的行为是以杀人的间接故意，对被害人造成特定危险，该危险是被告已经明知的、由连发射击引起、与被告希望遵守的“命令适用情势”（Befehlslage）有关。青少年审判庭的这一结论在法律上没有任何错误。这里的犯罪故意（Vorsatz），将本案中的行为与BGHSt 35,379号判决中的行为区分开来。在后一判决里，根据上诉法院采纳的一审法院的观点，公职人员是在未经批准的情况下接受了造成逃亡者严重伤害的可能性。

（b) 被告H也是犯罪人。他的确只是射中了被害人的膝盖，正如他希望的那样。但是，两名被告都合意通过连发射击阻止S翻越柏林墙，即便那要付出S生命的代价。在被告H离开塔楼后，两名被告的确没有再行联系，但是，二人都是在相同的命令下行为，且具有相同的目标。当然，在只有间接故意的场合，对是否共同犯罪的认定标准要求得更高（西德刑法典第25条第2款），不过，青少年审判庭在这方面的标准是正确的。因为两名被告都被命令到，在没有其他方法可以阻止逃亡的时候，需要对着逃亡者射击，即便那样会射死他。正如一审法官认定的那样，两名被告的行为都是基于如下认识，即在任何给定的时间内，另一方都会遵守该命令。他们通过自己的实际行为，令彼此相信他们是在追求该命令赋予他们的目标。这与命令适用情势（Befehlslage）是一致的，在两名士兵中，每一位都需要通过射击来尽力阻止逃亡。在这些情况下，同案被告引起致命伤害的行为，是必须要归咎于作为分工共犯（arbeitsteilige Mittäterschaft）的被告H。

在西德刑法典第2条第3款的意义上，东德刑法典有关共犯的规定（第22条第2款第2项）并不能成为据以得出更轻评价的根据。两名被告以杀人的间接故意进行射击，共同实施了东德刑法典第22条第2款第2项中的行为。对S来说，无论射击的先后顺序（这种顺序并不清楚），通过翻墙来逃离被告W射击的机会，无论如何都被减少了，因为被告H也在朝他射击。在这方面，该被告H同样实施了足以引起被害人死亡的行为。

 (c) 两名上诉人不仅仅是那些发出命令的人的帮手。判决委员会无需深究刑法改正案二（2. StrRG）对刑法典第25条第1款的新规定是否以及通过何种方式排除了如同联邦法院在BGHSt 18, 97号判决中所采取的有利于纯粹的帮助犯（bloße Teilnahme）的判决。本案中，两名被告不仅通过分工来实施各自分得的那部分共同任务，从而满足了所有的构成要件要素；他们还具有一定的行为裁量空间，因为当逃亡者突然出现时，他们是靠自己来单独做出的决定，这不同于那些收到命令马上就开枪射击的人。这一情节，使得两名被告的行为具有了犯罪的特征。

2. 两名被告实施了基于命令的（缺乏任何应当考虑的正当化根据，非法的）杀人。这一发现表明，他们在行为时没有认识到执行命令是违反刑法的。不过,这并没有阻却被告的罪责。

a) 在这一点上，判决委员会不得不首先审查如下问题，即就在命令下实施的行为而言，考虑到西德刑法典第2条第3款的规定，东德刑法典第258条第1款相对于西德法律的相应规定（现行军事刑法第5条第1款）是否是更轻的法律。如果根据东德刑法典第258条第1款，只要士兵没有肯定地认识到（positiv erkennen）命令的执行违反了刑法，他就始终没有责任，则前述问题的答案就是肯定的。东德刑法典解释（Kommentar）上的相关评论（东德刑法典第258条，注释2、3 d）可以在这个意义上进行理解。不过，该评论与刑法典的字面含义并不一致。根据东德刑法典第258条第1款，如果命令的执行明显违背了国际法上普遍承认的规范，或是违反了刑法典，士兵不会被免责。该规定只能以如下方式来理解，即在这种情形下，对于那些没有认识到刑法被侵犯了的人，也可以因其行为而科以刑罚，只有对这类人援引对刑法的侵犯的“显而易见性”（Offensichtlichkeit）才是有意义的；对于那些已经认识到刑事违法性的人来说，这种侵犯是否是“显而易见的”，无关紧要。

因此，在（其他方面更轻缓的）西德法律的框架内，军事刑法第5条第1款得到了适用。的确，军事刑法只是直接适用于西德士兵，但是，在考虑两名被告与命令发出者之间的从属关系时，如果既不依据东德的法律也不依据西德的法律，那样会导致不公平，因此，有利于被告的军事刑法第5条规定相应地得到适用。

b) 根据军事刑法第5条第1款，只有当下级知道是非法行为，或根据其已知情况，明显是非法的行为时，下级才有罪责。已如前述，这里不存在第一个前提条件。因此，被告是否可以根据军事刑法第5条第1款免责，就取决于根据被告当时认知的情况，传达给他们的命令是否明显就是在实施刑法典（刑法典第11条第1款第5项）上的违法行为。

青少年审判庭认为，根据两名被告当时认识到的情况，对他们来说很明显的是，他们受到命令去实施的射击行为，就是刑法上的故意杀人罪。这一评价结论经受住了事实审查与法律审查。

青少年审判庭并没有忽视如下事实，即被告作为东德的边防士兵受过特别密集的强行政治灌输，他们之前“是在社会主义的精神下，带着对西德和那些克服东德封锁障碍想要离开的人的敌对意象中成长的”。即便在这种情况下，青少年审判庭也没有忽略军事刑法典第5条第1款对“显而易见性（Offensichtlichkeit）”设定的更高认定标准。士兵没有审查的义务。当他产生不能排除的怀疑时，他可以遵守命令；只有当违反刑法是毫无可疑时，刑法的违反才是显而易见的。

然而，青少年审判庭所认定的结论，即本案这种情况下的射击明显违反了刑法，其法律依据不容置疑。青少年审判庭正确强调了“人性的要求（Gebot der Menschlichkeit）”。除了其他内容，这种要求还包含了犯罪人也有生命权的原则。通过对该要求的强调，青少年审判庭要表明的是，国家无权为了阻止未经许可的穿越边境而去命令杀死一个对他人没有威胁、想要翻过柏林墙去到另一边的人，这绝对是不言而喻的。被认为有利于上诉法庭的是，本案中要认定“显而易见的（offensichtlich）”这一特征非常困难。毕竟，在柏林墙下或两德其他边境发生射杀的这些年里，并不清楚东德那些负有政治、军队领导、司法及经济责任的人对边境上的射杀曾经有过公开表态，也从来没有启动过针对射手的有关程序。鉴于其生活经历及环境，谴责被告“懒惰”、“法盲”或放弃自己思想，看来也是不恰当的。最终，“根据被告H本人的坦白，他在行为后马上就认识到他针对S的行为是不人道的”，这不应该用来指责被告H；这一情节同样这样来解释：直面射击的后果，首次唤醒了被告的良知。

尽管如此，青少年审判庭的结论最后应当得到维持，即在本案的特定环境中，通过连发射击来杀死未经武装的逃亡者，是如此地令人难以忍受，如此地超越任何理性的正当化根据，以至于即便对被强行灌输的人来说，也很容易理解那样是对杀人这一基本禁令的违反，这种违反也因此是“显而易见的”（offensichtlich）。东德绝大多数居民都不赞同在边境使用枪炮的事实，也说明了这个道理。这是众所周知的事实。现场的命令适用情势（Befehlslage）使得对事件的保密要优先于迅速抢救生命，这一事实也表明人们对致死射击预设了多大程度的非难责任。犯罪被害人S是位木匠，就坚定地拒绝了参加边防军。

3.一审法官没有排除如下的可能性，即被告在当时是认为，根据命令，自己必须杀死侵犯边境的人以阻止其逃亡，即便该命令是违法的仍得如此。一审法官已经认定，这种将未被承认的正当化根据误认为是正当化根据的认识错误，是西德刑法典第17条第2句中的被告原本能够避免的禁止错误（Verbotsirrtum）的一种表现。这一认定在法律根据上是没有什么可以指摘的。为了证明这一结论成立，一审法官再次指出生命是所有法益中的最高法益。对此，在法律根据上不容反对。在这点上，一审法官其实还可以指出在训练中被告已经被告知无须遵守违反人道的命令。

对禁止错误（Verbotsirrtum）的问题，适用东德法律得出的判决不会更轻（西德刑法典第2条第3款）。东德的文献的确说道，只有在行为人认识到自己正在违反社会的基本规范时，他的行为才是故意的（东德刑法评论第6条注释1）。根据Lekschas和其他人的观点，故意包含了“自己已经决定对违反人类共同社会基本规则的社会消极行为予以赞成的自我认知”（东德刑法教科书，1988年，第237页）。不过，在这点上存在不一致的见解。东德法院公开的判决中，没有关于这一问题的任何内容。尽管如此，判决委员会仍不能得出如下推论，即如果适用东德的法律，对明显违反刑法的命令仍然必须遵守的错误认识可以引起对故意的否定。

4. 量刑经受住了事实审查与法律审查。正如一审判决理由中表明的，一审法官并没有忽略被告是在柏林墙建成后成长起来的，根据其出生及人生道路，被告不可能反对和批评政治强行灌输。他们的工艺式职业培训和学院教育显然不可能产生那样的效果。被告完全从属于军事体系。在某种意义上，他们也是与边界相关联的被害人。正如在辩护意见中恰当表达的，是两名被告无须为之辩护的那些因素，导致了他们现在被要求在受过不同教育、具有更广视野的职能载体（Funktionsträger）面前来承担刑法上的责任。所有这些都指向了更轻的刑罚。对此，青少年审判庭已经予以了考虑。

“柏林墙射击者诉讼”中，一名边境士兵和一名高阶军官就联邦最高法院做出的有罪判决，向德国联邦宪法法院提起了宪法诉讼。1996年12月24日，德国联邦宪法法院第二判决委员会做出判决（BVerfGE 95, 96），驳回上诉人的上诉。在该判决中，判决委员会确认：

1. a)《基本法》103条第2款的回溯禁止，是绝对的，并且通过严格的形式来承担其在法治国和基本法层面的保护功能。

b) 行为实施时法律规定的正当化根据，如果在案件审理时已被取消，则仍然要继续适用该正当化根据。基本法第103条第2款是否以及在多大程度上同样也保护未经明文规定的正当化根据，仍没有最后被确定。

2. 如果刑事法律是由与基本法关联在一起的、民主的立法者公布的时候，则基本法第103条第2款中严格的回溯禁止，因其特有的信赖基础（Vertrauengrundlage）而建立了它在法治国层面的、由那些刑事法律承载的正当根据。

3.当国家权力的行使者超越明文规定的规范，要求实行最严重的刑事不法，并且通过正当化根据来排除这种不法的可罚性时，那样一种特有的信赖基础就会丧失，它促成并且以最严重的方式藐视了国际法联盟普遍承认的人权。那样一来，基本法第103条第2款所要严格保护的信赖就要做出退让。

德国联邦最高法院和德国联邦宪法法院，通过“柏林墙射击者诉讼”，确认了前东德边境士兵构成杀人罪，前东德边境政策的高层决策领导构成杀人罪的间接正犯。被告不服，先后向欧洲人权法院提起上诉。2001年3月24日，在Streletz, Kessler and Krenz v. Germany一案中（Application No：34044/96, 35532/97, 44801/98），欧洲人权法院对东德边防政策决策者的刑事责任进行了审查。上诉人Fritz Streletz、Heinz Kessler和 Egon Krenz三人是前东德政权中的高级官员*，参与了边境射杀政策的制定。欧洲人权法院主要审查的问题是，上诉人的行为是否具有正当化根据，相关的处罚，是否抵触欧洲人权公约第7条所规定罪刑法定原则上的回溯禁止？

经过审理，欧洲人权法院认为，必须根据欧洲人权公约第7条第1项，来确认上诉人当时行为的违法性在东德法律或国际法上是否具有充分的可认识性及可预见性。因此，欧洲人权法院在审查德国法院判处申诉人有罪是否违反欧洲人权公约之前，首先审查了东德成文法的相关规定及当时东德的实际做法，以确认处罚申诉人的规定是否有可理解性与可预测性。欧洲人权法院逐一列举东德相关规定，特别是东德边境法第27条，这跟上诉人的上诉理由有关。上诉人主张，其位居政权决策核心，如果自己国家人口大量减少将威胁东德的存在，才不计代价保护两德边境；发布射杀命令的法源是边境法第27条第2项，因试图穿越边境的东德人构成“非法穿越东德边界罪”，而根据边境法第27条第2项规定，边境士兵“为了阻止即将发生的、依其情节将构成重罪的行为被实施或继续实施”，可合法使用枪枝。因此，边境法第27条第2项可作为杀人行为的正当化根据，德国法院的定罪违背罪刑法定原则。

但是，欧洲人权法院并未接受上诉人的主张。经综合审查东德宪法与法律相关规定，欧洲人权法院认为，德国法院判决上诉人有罪并科以刑罚并未违背欧洲人权公约第7条。“边境法第27条第2项的规定固然构成使用枪枝的正当化根据。但边境法第27条详尽列举授权使用枪枝的情形，并在第4项和第5项进一步指出“（4）当第三人的生命或健康可能遭受危险时；或相对方外表显示为孩童之人；或相邻国家领土会遭到射击时，禁止使用枪支。应尽可能地不用枪支来对付少年或女性；（5）使用枪支时，应尽可能地保护生命。一旦警察完成许可的攻击措施后，伤患必须给予急救，并采取必要的安全措施。”这些规定反映了比例原则和对生命的尊重，也应被认为是东德宪法所包含的原则。“对众多通常只是利用最简单的工具（如墙梯）试图穿越两德边境之人被边境驻兵射杀一事，上诉人应承担责任，并应被德国法院定罪。指控的案件里，被害人多数是年轻人，其手无寸铁，对任何人不具威胁，他们的目的是离开东德，因为当时除了受雇或少数特权人士之外，一般人要合法离开东德几乎不可能。虽然东德法律禁止他们穿越边界，但不能因此界定这些行为是重罪，因为这些案例的严重程度不及于东德刑法第213条第3项列举的重罪”。根据东德宪法及法律条文所包含的上述原则，欧洲人权法院认为德国法院阐释这些条文及在争议点上适用这些条文以判处申诉人罪刑，并无疏失或恣意违反公约第7条。

上诉人另外主张，从东德国家实践中，无从产生会因边境政策受罚的可预测性。所抗辩的东德实践表现在两方面：其一，在两德统一前，从来没有过因今天被指控的杀人罪名而在东德被追诉；其二，也是上诉人最难接受联邦德国法院判决的原因，即他们在行为时，无法预见到会被“联邦德国”法院判处有罪，上诉人在下达射杀命令时，绝对无法预见他们未来会因为两德统一的局势演变而受到刑事法院追诉。对此，欧洲人权法院表示：尽管依当时有效适用的东德法律，上诉人均未受东德追诉，直到德国统一才被定罪，但绝不意味者根据东德的法律，他们的行为不构成犯罪。上诉人在实施争议行为的当时，这些行为在东德没有使上诉人遭受刑事追诉，是因为东德宪法、法律所蕴含的原则与东德政权采取边防镇压及命令保护边境的实务相互矛盾。上诉人身居高位，显然不能无视东德的宪法和法律，忽略东德的国际责任及国际上对边境政策的谴责。因此，上诉人应当对从1960年代直到1989年柏林围墙倒塌期间在两德边境所发生的射杀负直接责任。欧洲人权法院最终裁定，被申诉国德国并未违反公约第7条罪刑法定原则；驳回上诉，维持德国法院的判决。