包头律师咨询张万军：马某集资诈骗案
2021-04-25 17:54
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2016年4月，S市某科技有限公司（以下简称该科技公司）开发、运营某公益平台，该平台的经营模式为：线下实体商户与消费者通过注册成为该平台会员，平台撮合消费者与商户进行交易，双方完成交易后商户可在平台上登记交易信息，将销售额按固定比例（6％、12％或24％）以让利款的形式付给该科技公司。公司收到让利款后，分别向商家、消费者推荐人、服务商、管理中心以及公益平台进行二次分配，消费者最高能够获得消费金额99％的激励款，商户最高可获得让利款90％的激励款，相应激励款通过消费者累计消费所获得的虚拟货币进行兑换，公益平台从中收取相应的管理费。然而，由于该科技公司并未开展实质经营项目，通过公益平台所取得的资金款项亦未用于实体生产经营活动，加之大量消费者、商户通过虚假消费刷单获取激励款，由此导致公司资金缺口增大，最终无法向消费者、商户支付激励款。马某于2016年4月进入S市某集团有限公司工作（某科技公司之母公司）担任该公司财务，负责保管公司U盾；2017年4月被变更为该集团公司法定代表人，同年6月被变更为某科技公司法定代表人。2017年3月，有消费者向S市公安局某分局报案，称其在通过该平台支付购买汽车价款后被骗，无法获得相应的返还款项，对此，S市公安局某分局展开立案调查。2017年11月，马某因涉嫌集资诈骗、非法经营被S市公安局某分局刑事拘留，于2017年12月被逮捕。犯罪嫌疑人顾某（另案处理）是S市某科技公司负责人，创设了某公益平台。2015年9月以来，该科技公司在未获得国家相关部门的金融许可、没有任何实质经营项目的情况下，大肆向社会上个人和企业宣传推广某公益平台，即消费者和商家注册成为公益平台会员，实际交易完成后，商家通过向公益平台登记交易信息，并选择一定比例的销售额作为让利款放到公益平台上进行返利商家可以选择销售额的6％、12％或者24％作为让利款公益平台将对该笔让利款进行二次分配，分别返给消费者、商家、推荐人、服务商、管理中心、某公益基金会，并收取一定比例的平台管理费。该公益平台对外宣传与某基金会合作，以商家让利消费额的24％为例，消费者能够返还到消费金额的99％，商家能够返还到让利款的90％，并承诺消费返利不止。围绕该公益平台，顾某设立一系列公司，并注册成为平台商家赚取返利。由于某科技公司没有任何实质的经营项目，平台所得的资金款没有用于任何生产经营活动，只是用于支付高额的返利，致使缺口越来越大，一度出现业绩大幅下滑。顾某及被告人张某、薛某、黄某等人命令犯罪嫌疑人李某（另案处理）带领技术部核心技术人员犯罪嫌疑人何某（另案处理等人篡改服务器数据虚增集资，制造平台火爆的假象，致使更多的商家和消费者在平台上进行投资。被告人马某系顾某弟媳，S市某科技公司法定代表人、财务，对平台收到的投资款进行登记并对公司银行账户U盾进行保管、使用，参与公司高层会议。通过某公益平台获利人民币10余万元。公诉机关认为，被告人张某、薛某、黄某、章某廖某、马某明知公司无实体经营项目无投资，公益平台无法持久运转，仍欺骗商家、消费者参与该平台，且利用自身优势条件从平台谋取利润，被告人张某、薛某、黄某指使技术部篡改服务器数据虚增款项，制造平台火爆的假象，致使更多的商家和消费者在平台上进行投资，上述行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。被告人彭某、黎某、刘某、陈某、颜某帮助该公司吸收商家让利款的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，其中，被告人马某是从犯。《中华人民共和国刑法》第一百九十二条——集资诈骗罪以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。集资诈骗罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。同时，根据《刑法》第二百条之规定，单位亦可构成本罪的主体。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。集资诈骗罪主观上由故意构成，且以非法占有为目的。非法占有目的是行为人的一种主观心理活动，同时也是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限标志。实践中，行为人实施集资诈骗的主观意志往往通过客观行为所呈现出来，应围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有的目的”：1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。同时，认定行为人是否具有非法占有目的，应坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果而客观归罪。集资诈骗罪在客观方面具有与诈骗罪同样的行为构造，表现为行为人通过实施诈骗方法非法集资，数额较大的行为。何谓“诈骗方法”，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。该司法解释对于诈骗方法的定义缩小了“诈骗方法”的外延，即行为人基于欺骗的故意，利用虚构事实的手段，使被害人产生错误认识，并得到其在错误认识状态下处分的财物、才是本罪的诈骗方法。这也意味着，在行为对象没有告知义务时，隐瞒真相型诈骗一般不属于本罪的诈骗方法要件。实践中集资诈骗行为的诈骗方法错综复杂，司法解释并不能将之意义囊括。在市场经济高速发展的过程中，参与主体在经营方法和策略上难免会出现一些夸大、欺骗性的言行，需要容许欺诈风险的存在。因此，在认定集资诈骗罪的过程中应严格入罪标准，防止将正常的生活或商业上的借贷行为、经济纠纷定性为诈骗，影响正常的生产经营活动。一、假如涉案某公益平台经营模式构成犯罪，应为单位犯罪S市某集团有限公司（以下简称某集团有限公司）于2014年9月依法设立，设立后依法经营，2015年8月与某第三方合作依法设立S市某科技有限公司，根据上述公司的章程显示，二公司均在S市市场监督管理局登记注册，有独立的财产利益，固定经营场所，公司分别设置有执行董事、监事及总经理，法人治理结构完善，系合法设立的公司。根据另案被告人陈某供述，其于2016年4月以后才成立某公益平台，通过该平台从事“消费返利”活动。（二）本案涉案所有经营活动均系在某集团公司集体决策下实施通览涉案公司实际控制人陈某被告人张某、薛某廖某等公司高管的供述及某科技公司组织架构及人员构成图，该涉案公司组织结构健全、职责分工明确。同时，张某供述证实公司的经营活动均通过公司股东会会议决策而实施，系单位意志决策，员工亦按照公司的决策进行具体工作。（三）本案涉案行为均系以集团公司名义实施所得利益亦归单位所有某集团有限公司与B市某公益基金会签署的协议书之内容显示，公司对外签订的合同中的合同主体均系“某集团有限公司”。且某科技公司通过某公益平台所取得的收益均转入公司账户，所得利益归单位所有。故，假如认定该公司经营模式构成犯罪，则应为单位犯罪。二、马某之公司法定代表人的身份“有名无实”，不能将其简单认定为参与组织、策划非法集资行为的“直接责任人员”（一）从时间上看，将马某变更为法定代表人时，该公司已被立案调查，其没有也不可能实施非法集资行为根据企业基础信息查询结果及司法鉴定意见书显示，被告人马某于2017年3月变更为涉案关联公司某集团有限公司法定代表人、执行董事及总经理，而其变更为涉案某科技公司法定代表人、执行董事及总经理的时间是2017年6月。根据S市公安局某分局经济犯罪侦查大队出具的到案情况说明及立案决定书，该大队于2017年3月即通知上述两公司实际控制人陈某前往该大队接受讯问，两日后S市公安局某分局即对某科技公司涉嫌集资诈骗案进行立案调查。综上可见，被告人马某变更为法定代表人等职务时，某科技公司已经涉案并被调查，且侦查机关对该公司立案调查之后，公司实际控制人、核心技术人员均被抓获归案，公司实际上已经停止运营，被告人马某没有也不可能实施非法集资行为。（二）从原因上看，将马某变更为公司法定代表人系为配合公安机关逐步消除该公司“非法集资”所造成的社会影响根据另案处理的被告人顾某供述，其之所以将某集团有限公司和某科技公司的法定代表人变更为马某，系因当时廖某任某商业联盟公司法定代表人，所以不适宜在某集团有限公司担任法定代表人。薛某提出自己不想担任法定代表人，怕因此承担法律责任，因此最终将法定代表人变更为顾某的弟媳妇马某（实际上马某与顾某的弟弟已于2014年离婚）。此外，从上述马某变更为涉案公司及关联公司法定代表人等职务的时间上看，分别是在2017年3月底及6月底。此时该公司实际控制人顾某已因涉嫌犯罪而接受调查，而薛某、廖某等人属于公司高管，也必然涉案，均存在《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定的不得担任法定代表人之情形，故顾某为了维持公司领导架构完整，不至于引发商家和消费者挤兑等群体性事件，进行全国性的救市，此时的选择唯有将原来属一般财务人员的马某更换为公司法定代表人，以免引发更大、更为严重的后果。综上可见，被告人马某之所以被变更为法定代表人，系因公司其他高管担心可能承担法律责任而无人愿意出任该职务，而不得已在公司实际控制人顾某的授意下，将其变更为法定代表人。（三）马某变更为法定代表人至其被刑拘期间，公司事实上完全由顾某实际控制运营管理根据起诉书指控，涉案公司为S市某科技有限公司及某公益平台，根据在案证据显示，马某系于2017年6月变更为某科技公司法定代表人。但与此同时，现有证据均证实，自2017年4月开始该公司实际控制人顾某重新担任该公司董事长，全面负责公司运营管理。上述事实有某科技公司的“近期工作汇报”予以证实，该“近期工作汇报”显示，顾某于2017年4月上任后直至2017年8月，组织公司技术、运营、客服等部门，升级某公益平台，逐步解决公司历史遗留问题。以上事实也有顾某的供述予以证实，其于2017年2月至10月，即在某公益平台基础上，致力于筹备研发另一套替代的平台系统，并逐步将某公益平台数据平移至该新开发的平台上。由此可见，从马某变更为法定代表人至被采取刑事拘留期间，公司依然由其实际控制人顾某实际运营管理。（四）马某担任法定代表人期间，未参与任何公司的运营管理活动2017年6月29日，被告人马某被变更为某科技公司法定代表人、总经理、执行董事之时，该公司因涉嫌非法集资被立案调查实际已经基本停止运营。被告人马某虽任公司挂名法定代表人，但未实际履职，亦从未召集、主持或参加过任何公司董事会、股东会，其本人不在高管之列，亦不实际享有任何法定代表人、总经理、执行董事的权利，未实际参与公司运营管理。根据顾某的供述及马某与廖某所签订的《协议书》，被告人马某在实际控制人顾某的授意下，曾代表某科技公司与廖某签订一份账户借用中止协议，该份协议约定解除双方账户借用合同关系，解决的是公司内部的账户借用问题；除此之外，马某与B市某公益基金会签署《解除协议，约定某科技公司不得再以该公益基金的名义进行活动。该两份协议为被告人马某作为公司法定代表人签订的仅有的两份协议。且该二份协议签订之时，公司已经被立案调查，合同约定内容均与某科技公司涉嫌的非法集资行为无关。其本人除此之外，无其他任何有关法定代表人的实际履职行为，更无所谓“非法集资”。（五）通览全案所有被告人之供述，马某均不在公司高管之列，仅是公司众高管所不知之“挂名”法定代表人本案中，涉案公司实际控制人顾某以及张某、薛某、廖某等公司最顶层高管均未把马某列入公司高管架构范围，且公司其他高管亦不认为马某系公司高管。根据另案处理的被告人李某供述：我了解的公司架构是最高领导依次是公司的实际控制人顾某，法人代表是薛某，统管公司所有事务的老总有薛某、李某、廖某，办公室主任是颜某，财务部负责人是朱某、彭某，技术部负责人是我，客服部负责人是严某。根据被告人黄某供述；公司法定代表人是薛某，董事长是顾某，下面是廖某（副总）、章某（地产总经理）、韩某（总经理）、彭某（财务部总监）、彭某（财务部副总）、严某（客服部总监）。根据被告人薛某供述：我知道公司的董事长是顾某，公司的法定代表人及副总薛某（2017年6月前是公司法定代表人），公司副总廖某，财务负责人张某、陈某、彭某、朱某，市场部负责人薛某，技术部负责人李某，行政部负责人刘某，客户部负责人严某，监管负责人秦某，电商负责人黄某，还有一个叫章某的负责人（具体职务不详），其他我就不知道了。根据被告人廖某供述：公司董事长是顾某，法定代表人是薛某，总裁是韩某，人事部总监刘某，行政部经理黄某，技术部总监李某，财务部总监张某、彭某，市场部总监是黎某，商学院院长是黄某，其他我就记不清楚了。根据被告人彭某供述：公司董事长是顾某，张某是财务的高层管理人员，黄某是董事长特助，薛某负责管理市场，章某是某地产法定代表人，技术部负责人是李某，市场部负责人是黎某，客服部是严某培训部是黄某，财务部负责人是我，人事行政部是刘某。除上述几名被告人的供述之外，其余涉案被告人在关于公司架构或公司高管的供述中，不管是在2017年4月所做供述中，还是2017年11月的供述，均未提到被告人马某。可见，马某并不在公司高层之列，哪怕是在将其变更为某科技公司法定代表人、总经理及执行董事之后，亦无人指证其为公司高管此外，通览全卷，未发现任何有关变更马某为某科技公司法定代表人的股东会、董事会决议。可见，被告人马某仅系在顾某、张某的授意下将其变更为公司挂名法定代表人。该变更未经过股东会或董事会决议，亦未在该公司进行公示。同时，也可证实被告人马某在变更为法定代表人、总经理及执行董事后，并未实际履行任何职务，也无人知道其为公司的法定代表人。上述公司高管未指认马某为该公司法定代表人、总经理、执行董事也正好印证了上述事实。（六）马某作为“挂名”法定代表人不享有任何实际职权，也未在本案中起到任何“决定、批准、授意、指挥”等作用，依法不宜认定为“直接负责的主管人员”根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。具体到本案，在本案中起决定、批准、授意、纵容、指挥作用的人是涉案公司实际控制人顾某，以及犯罪嫌疑人廖某、薛某等人，被告人马某系在本案立案侦查案例十五马某集资诈骗案之后，在顾某的授意下将其变更为法定代表人，但实际上不享有任何实际职权。侦查机关指控的非法集资犯罪亦已经结束，其不可能在该非法集资过程中起到所谓“决定、批准、授意、纵容、指挥作用”。故，其并非本案“直接负责的主管人员”。根据上述规定的精神，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命参与实施一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。三、马某仅为公司出纳，履行普通员工工作职责，未实行任何非法集资行为，依法不宜认定为“其他直接责任人员”（一）马某仅系公司的一般财务人员，履行普通员工工作职责根据同案被告人彭某的供述，公司财务部门主要负责让利款的登记、回购、日常报销以及税务等工作。马某系某科技公司让利款登记小组的一员，除马某外还有另外两名员工从事对平台收到的让利款进行登记的工作。除此之外，同案被告人颜某的供述证实，某科技公司的财务副经理为李某，财务主管徐某，总账会计罗某，会计余某和林某，出纳马某和彭某。（二）马某保管公司的U盾，系对超过交易限额的资金进行形式审查，并未管理、操控公司财务本案中，某科技公司的U盾共有三个，分别交予出纳彭某、李某以及马某保管，三人均系公司一般财务人员。马某所保管的系公司的主管U盾，即以10万元为限额，超过10万元即需要马某使用主管U盾批准通过，未超过该限额幅度仅需复核人员审批通过即可。某科技公司财务支出的专项审计报告指出，虚拟货币回购申请人在平台上提出虚拟货币回购请求，根据系统生成的回购明细表，财务门仅做形式上的复核后交由出纳提交第三方机构或银行批量支付，未履行必要的复核和审批程序。可见，马某保管主管U盾，系对公司超过交易限额的资金进行形式审查。某科技公司财务支出的专项审计报告中，2017年1月某公益幸福村物资采购款支付金额1000余万元；公司2016年会支出400余万元，以及公司采购酒类物资支出400余万元，该几笔大额款项支出付款审批人均非马某，不排除公司高层领导亦有对公司费用支出进行审批的权限。此外，某科技公司财务支出的专项审计报告指出，公司技术部存在第四个U盾，由于该U盾具有独立支付款项的功能，建议公司加强对该U盾测试时支付款项定期结算收回，并及时加强该U盾的监管。因此，不能排除公司利用第四个U盾进行资金交易行为的存在。被告人马某不存在管理、操控公司的财务交易的行为。根据被告人马某的供述，某科技公司将马某变更为法定代表人的时候，马某已不在该公司任职。其在该公司的履职行为均系其作为公司出纳人员期间所为，其在该期间仅每月领取5000～6000元的工资，未获取任何其他的报酬。根据同案被告人薛某的供述，公司普通员工的工资大概每月5000元，部门负责人的工资大概每月1000020000元。可见，被告人马某仅为公司一般财务人员。（四）马某仅为公司出纳，并非公司“其他直接责任人员”根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇用的人员。综合上述分析，本案被告人马某仅系公司出纳，受雇佣履行公司普通员工的工作职责，未参与任何公司的集资决策行为对公司的经营管理未起到任何作用，不宜认定为本案的“其他直接责任人员”。综合上述分析，被告人马某仅为公司普通员工，此前亦未有过类似的专业背景以及职业经历，其本身对于公司是否存在可能资金断裂，有无能力偿还消费者支付的让利款不具有主观意识，对于公司的经营模式是非法集资的犯罪行为还是正常的经营行为并没有清晰的认识和界定，缺乏对公司集资行为非法性的认知不具有非法集资行为的主观故意。根据《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。五、马某未曾参与公司高层会议，其对于公司高层决议更改服务器数据等均不知情根据彭某的供述，马某曾于2016年11月参加顾某等人组织的邮轮会议，会上提出虚假刷单及技术部门更改服务器数据。但对于该事实，仅有彭某一人的供述予以证实，且其本人未参加该会议，其指证系来自于“听说”。而根据二次退回补充侦查的证据显示，无任何相关的证据可印证这一事实，系属孤证。事实上，马某并未参加任何公司的高层会议或股东会议，且黄某的供述、张某的供述、陈某的供述证实，马某对于公司高层决议更改服务器数据、虚增款项均不知情，不存在起诉书中所指控欺骗商家、消费者参与平台谋取利润的行为。六、马某并未利用自身优势谋取利润，不具有非法占有目的根据广东某司法会计鉴定所司法鉴定意见书可知，马某收一点转入激励款金额为10余万元。但该激励款系马某通过公司对外的平台运作模式，以平台的正当消费者或者消费者推荐人的身份，按照公司让利款登记的正常审核程序获得，任何消费者均可以通过公司平台建立身份获得返利，所有消费均为真实消费，其收入来源具有正当性，并非利用自身优势条件谋取利润、虚假消费，不具有非法占有公司集资款的目的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。综合上述分析，辩护人认为，被告人马某虽为涉案某科技公司挂名法定代表人，但其不享有任何实际职权，实际上也无任何履职行为；且将其变更为法定代表人之时，其已经从公司离职，该涉案公司也已经被公安机关立案调查，公司基本停止运营，公司亦完全由顾某管理控制。故，在整个案件过程中，其无任何组织、领导、指挥该公司进行非法集资的行为，亦非本案的直接责任人员，仅作为公司财务部门的出纳员工履行其一般员工的工作职责，对公司的集资行为非法性不具有主观认知。综合马某在本案中的地位、作用、职务情况，辩护人认为其行为不构成集资诈骗罪，恳请法庭充分考虑本案上述情况，依法对被告人马某作出无罪判决。一审法院判决被告人马某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。马某未提起上诉，一审判决已生效。该案件作为新兴的互联网＋公益模式的案件，是一个很有争议的案件。首先，作为新兴的“互联网＋公益”的模式，平台创立的目的绝非诈骗，平台运营期间一如既往地进行公益捐赠金额达数亿之巨，为社会发展、为人民福祉、为我国公益事业的发展带来了积极推动作用。诚然，由于客观方面的诸多原因，该平台的崩塌已成定局。即便消费者、商家存在通过虚构消费刷单、加价等行为利用平台运营机制的漏洞欺诈平台激励款的情况，造成了平台停摆与所有消费者均无法获得激励款的局面。但该平台的实际控制人在平台运营受阻后，为兑付前期产生的消费激励，也将公司运营至今的两个多亿的利润全都补贴回了平台，同时制定了一系列调整、完善激励模式、新增造血功能、完善企业内控等措施重新盘活企业，该等情节足以证明其对平台资金不具有非法占有的目的与客观事实。而界定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪最大的区别在于行为人是否具有非法占有的目的。一般而言，如果平台期望获得行业优势地位，在运营初期都会投入大量资金来吸引消费者，如网约车平台在早期会大量发放用户红包补贴来扶植市场，直至确保其行业地位后恢复正常运营。如果说网约车平台早期由于大量贴补资金导致资金链断裂，已发出的红包无法兑现，是否也应一律构成诈骗罪？所谓创新与诈骗往往相距一步之遥，任何新兴的模式在探索初期都必然遭受种种考验，如果平台运营初期设计机制完善，杜绝虚假交易等投机现象的出现，不排除该公益平台能够正常、稳定地继续运营，通过互联网商业模式为我国公益事业的发展继续增添助力。2012年，随着互联网金融时代的到来，P2P、股权众筹、私募基金等新型融资模式开始涌现。然而，不到7年的时间，截至2018年6月已有超百家网贷平台接连出现项目逾期、兑付困难、暂停运营等情况，引发网贷平台“爆雷潮”。2018年11月，S市经侦通报了46家已立案的P2P平台，该类平台相关责任人员因涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款，被依法采取强制措施。在严厉打击非法集资的同时，应当保证罪责罚相适应，准确界定非法吸收公众存款罪的认定标准，防止其在司法实践中被泛化适用，逐渐演变为非法集资犯罪体系中的“口袋罪”。《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。除了本书中的相关案例介绍，此处通过大数据分析非法吸收公众存款案件的无罪判决结果，对该类案件的特征以及裁判规律进行简要的梳理阐述，同时对于该类案件的有效辩护要点也进行了归纳和总结。一、涉案单位不属于非法吸收公众存款罪的单位犯罪主体对于单位犯罪主体的认定，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条：《刑法》第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。案例1：某信息科技有限公司某分公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案裁判要旨：一审法院认为，被告单位某分公司作为某信息科技有限公司的分支机构，违法吸收的存款完全归上级单位所有并支配，不应作为单位犯罪的主体被追究刑事责任。检察院针对被告单位构成犯罪的指控不能成立，被告单位某信息科技有限公司某分公司无罪。案例2：某县某煤矿、张某涉嫌非法吸收公众存款罪一案裁判要旨：一审法院认为，某县某煤矿属合伙企业，不属于法律规定的公司、企业、事业单位、机关、团体范围，不是单位犯罪的主体，且对单位犯罪指控的犯罪事实不清，金额不明，指控不能成立，应宣告被告单位某县某煤矿无罪。案例3：韩某、某教育运输服务站涉嫌非法吸收公众存款罪一案裁判要旨：对于公诉机关提出原审被告单位某教育运输服务站不具备单位犯罪的主体资格的意见，经查，根据卷内某教育运输服务站的营业执照及组织机构代码证的记载，某教育运输服务站不具有法人资格，不属于我国《刑法》规定的单位犯罪的主体，改判原审被告单位某教育运输服务站无罪。裁判要旨：被告单位某钢管厂为个人独资企业，不具有法人资格，不符合单位犯罪的主体要件，故被告单位某钢管厂不构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控不能成立。二、涉案款项未进入单位账户，亦未由单位支配，单位不构成非法吸收公众存款罪根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”因此，对于该类未代表单位意志，涉案款项未进入单位账户，而是私分的个人行为，一般不会认定为单位犯罪。但是，对于单位主体资格合法，系依法成立并有效存续的企业法人；单位项目真实存在；且主要是为公司经营筹措资金，所吸收的资金亦全部投入公司的项目运营和开发；个人并未从中获取个人利益的案件，法院一般会认定为构成单位犯罪，对被告人按照单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员进行处罚。裁判要旨：一审法院认为，蒋某、廖某在借条上盖有某公司的印章，但二人所借的款项并没有入某公司账户，亦没有证据证明该资金为某公司支配、使用，二人的行为不能代表单位的整体意志，其行为纯属个人行为，故对被告单位某公司不以犯罪论处，公诉机关指控被告单位某公司犯非法吸收公众存款罪证据不足，指控罪名不能成立。案例2：某有限公司、张某甲涉嫌非法吸收公众存款罪一案裁判要旨：公诉机关未能提供被告单位“某有限公司”以单位名义非法吸收公众存款并将该款用于本单位的证据。同时实际借款经手人张某甲在庭审中虽然辩解该部分资金大部分用于被告单位“某有限公司”，但作为法定代表人的被告人张某甲却又提供不了该资金用于本单位的证据。被告单位“某有限公司”的另一名股东张某乙也否认该资金用于单位。而被告人张某甲在侦查机关也曾供述上述借款被其用于本单位以外工程，故现有证据无法认定被告人张某甲上述对外借款是用于单位，从而构成单位犯罪。三、被告人的吸储行为不存在扰乱金融秩序、非法吸收公众存款的主观故意非法吸收公众存款罪的主观要求是故意，并且是直接故意，原则上认定主观故意不要求以明知法律的禁止性规定为要件。认定行为人是否具有犯罪故意，应当根据行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款罪的主观故意。裁判要旨：再审法院认为，原审上诉人张某周某虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。裁判要旨：一审法院认为，关于被告人易某是否构成非法吸收公众存款罪的问题，经查，易某的行为是在银行高息揽储业务尚存的历史背景下实施，且其将566万元涉案资金按照被害人的意愿存入具有吸存（揽储）资格的银行，而当年该银行的高息揽储是否获得许可、是否违法尚无充分证据证实，更无证据证实作为银行外部人员的易某知道该银行高息揽储非法仍然帮助吸存，故不能认定其主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意。四、被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“未经有关部门依法准或者借用合法经营的形式吸收资金”要件根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，非法吸收公众存款罪要求未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。即“非法性”，是构成要件的要素，亦是违法性判断的依据，其不仅表现为一般主体的不合法也可能系实体上吸储行为内容和方式的不合法。因此，若吸收公众存款的行为得到了行政许可，即中国人民银行或国务院银行业监督管理机构的批准，则具有违法阻却事由。裁判要旨：一审法院认为，本案并无证据证明廖某借款用于合法生产经营的行为扰乱国家金融管理秩序。廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故公诉机关指控廖某犯非法吸收公众存款罪的证据不足。五、被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“向社会公开宣传”要件最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，非法吸收公众存款罪要求通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于“向社会公开宣传”的认定问题，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。该规定要求非法集资应当具备“公开性”，仅是代表行为对象的“不特定性”，打破了封闭性的状态，但并不以社会公众“知晓”为前提。裁判要旨：一审法院认为，本案的焦点在于廖某向李某、宋某等人的借款行为是否具备非法吸收公众存款的构成要件。就本案而言，首先，本案证实廖某向社会公布其需要资金信息的证据，除证人杨某的证言外，无其他予以印证，故现有证据尚不能证明廖某本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故公诉机关指控某犯非法吸收公众存款罪的证据不足。案例2：某有限公司、吴某涉嫌非法吸收公众存款罪一案裁判要旨：经查，2010年6月至2011年10月期间，被告人吴某在经营某公司期间，多次以各种理由向涂某等人借款共计15460万元。从宣传手段上看，吴某借款方式为当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，也无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。六、被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“承诺在一定期限内还本付息或者给付回报”要件最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，非法吸收公众存款罪要求承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。相较于行为主体是否合法、宣传手段是否公开以及筹资对象是否特定等可能在实务中出现控辩争议的问题，对保本付息承诺这一关键点的核实则会更直接、明确。若行为人在集资过程中，并没有承诺保本付息，或者变相保本付息，则辩护人可以以此作为行为人无罪的关键论据。裁判要旨：吴某在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴某的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征，不构成非法吸收公众存款罪。七、被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”要件最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项规定，非法吸收公众存款罪要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于“社会公众”的认定问题，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”或者“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”均属于“向社会公众吸收资金”。从该规定也可以看出，在司法实践中对于“社会公众”的认定标准是较为宽泛的，对于出罪的审查也十分严格。因此，认定不具备“社会公众吸收资金”要件，要求吸储的对象绝大部分均与被告人有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性、延散性、不可控性，即并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。裁判要旨：一审法院认为，本案的争议焦点是被告人谈某是否构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人谈某构成熊某非法吸收公众存款罪的帮助犯，被告人谈某及其辩护人辩称不构成非法吸收公众存款罪，与熊某不构成共同犯罪，经查：起诉书中指控被告人谈某以月息2～4分向张某、曹某二人借款计390万元后再以月息6分出借给熊某，从中赚取利息差，但被告人谈某只是以自己名义向张某、曹某二人借款，被告人谈某的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”要件，现有证据无法证实被告人谈某单独构成非法吸收公众存款罪；刑法意义上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人，而被告人谈某为谋取利益将自己应当承担还款责任的张某、曹某的款项转存至熊某处，被告人谈某与熊某之间发生投资法律关系，不宜认定被告人谈某帮助熊某进行非法吸收公众存款犯罪，辩护人提出被告人谈某无罪的辩护意见本院予以采纳。裁判要旨：一审法院认为廖某承包修建工程时经杨某介绍认识李某、宋某后向二人借款，李某、宋某在核实廖某所承包工程项目属实后才决定借款给廖某。借款后，二人在廖某承包工程的工地做事。廖某离开工地后，李某、宋某二人按照与廖某签订的协议继续在工地施工，直至竣工并结算，因此，廖某与李某、宋某之间的关系借款前为借贷，后为合伙。其间，经李某介绍，其好友闫某、石某、向某、赵某、杨某与其签订了投资协议后以李某的名义转账给廖某，五人均与廖某没有直接交易行为，仅与李某存在借贷关系。向某视为单位内部员工。闫某后面借款给廖某是自愿的，闫某、杨某、赵某三人与李某之间均为好友，且李某后又成为该工程的合伙人。基于上述事由，应认定李某、宋某、闫某、石某、向某、赵某为特定对象。廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故公诉机关指控廖某犯非法吸收公众存款罪的证据不足。裁判要旨：一审法院认为，易某没有通过推介会传单、手机短信等向社会公开宣传的方式集资，其能够收取被害人的资金主要基于其此前成功为同事办理过高息存款。与此相对应，易某吸存的对象也较为单一，主要限于其同事、亲友，属于特定人员范畴。即使是关系较为疏远的郑某何某等少数被害人，也是易某亲友、同事的亲戚或朋友，亦非社会不特定对象，更非社会不特定群体。因此，易某的行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件综上，易某不构成非法吸收公众存款罪。公诉机关相关指控证据不足，不予支持。八、被告人系单位员工，被动履行工作职责，不存在非法吸收公众存款的客观行为对于非法集资案件，应当按照区别对待原则分类处理涉案人员，对于行政人员、财务人员等公司员工一般不直接接触业务工作，应当采取审慎的态度，严格考量行为人的具体行为，若其对于所在单位是否具有吸存资质或者有非法集资的行为不具有准确的认知，对于非法吸收公众存款所具备的四个要件亦无直接关联，则应当认定其不存在非法吸收公众存款罪的客观行为。裁判要旨：被告人孙某虽身为某公司财务人员，但其经手收取客户钱款、发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为均是履行单位指派的职责，其所经手的钱款，亦没有占为己有或参与分赃，其仅是按聘任合同领取固定工资。可见，孙某处理财务的行为，在整个涉及犯罪的事实中，是一种被动的行为，仅起一定的辅助作用，不宜认定为非法吸收公众存款罪的客观行为表现，公诉机关提供的证据，亦不能证明孙某有非法吸收公众存款的主观故意，及直接决定并参与实施犯罪行为，故所指控的罪名不能成立。九、指控被告人吸储的资金性质不明，被告人的行为系合法的民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪在司法实务中，民间借贷和非法吸收公众存款罪的区别，系前者的行为有着明确的指向性，系将资金用于正常的生产经营活动，而后者则是扰乱了金融秩序，其目的虽是通过货币运营等金融手段获取利润，但资金的使用方向并不明确。对于该类案件的辩护，不应把辩护的重点放在“是否承诺保本付息”上，因为多数的民间借贷，双方都会约定还款利率以及还款期限。重点应在于行为人是否对外公开宣传以及向社会不特定对象集资，因为民间借贷的借贷对象多有特定的范围，一般依托借贷双方一定的人际和社会关系形成借贷法律关系。裁判要旨：公诉机关指控被告人林某自2000年1月始向社会人员10人吸收存款593100元，证据不足。被告人林某向黄某陈某等10人借入款项，人数相对较少，借款对象范围较小且相对特定，所借款项大部分为被告人林某主动提出，并非以散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处，其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。公诉机关指控被告人林某将借入款项转借他人赚取利息差，同样证据不足。因此，被告人林某的行为并未扰乱国家正常的金融管理秩序，被告人林某不构成非法吸收公众存款罪。十、被告人将全部集资款退还给集资参与人并取得集资参与人的谅解《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。可见，行为人将已经吸收所得的资金用于生产经营，清退所有吸收资金对量刑有重大影响。裁判要旨：原审被告人陈某具有自首情节，可对其减轻处罚，结合陈某能够全部将由其经手非法吸收的集资款项退还给集资参与人，取得集资参与人的谅解以及抗诉机关对其免予刑事处罚的建议考虑，可对其免予刑事处罚。本文共总结了非法吸收公众存款罪的十个辩护要点笔者认为，认定该罪应当坚持罪刑法定原则，从规范意义上限缩该罪的适用范围及判断标准，防止过分地使用刑事手段介入社会融资的活动之中。同时，在互联网金融的大背景下，辩护人在审查案件的过程中，可以重点关注行业违规与刑事犯罪之间的界限以及行业监管规则的发展变化，在以时下法律、法规角度认定相关事实情节的同时，亦应将其所处的时代背景、监管规定要求等特殊情形纳入考量范围。
原文载《有效的辩护》，黄云著，中国法制出版社，2020年9月第一版，承办律师：黄云、张国平，P198-222。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。