中国建设银行股份有限公司福州城北支行诉周文娟、福州恒宇房地产发展有限公司等金融借款合同纠纷案
——预购商品房抵押权预告登记权利人的权利保护
内容摘要：针对银行业反映强烈的预购商品房抵押权预告登记的权利保护问题，本案审慎认定抵押预告登记权利人的优先受偿权，即本案首先明确抵押权应依登记设立，预告登记不产生设立抵押权法律后果，但对于购房人拒不办理房屋所有权转移登记及抵押登记，导致抵押权难以依登记设立，为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，本案适用物权法第二十八条规定认定债权人对商品房的处置款享有优先受偿权，并且本案一并处理了开发商担保追偿等问题，避免了当事人讼累。本案较好地协调了物权法相关规定与商事实践需求之间的关系，实现了银行、开发商、购房人三方利益的平衡保护。业界普遍认为本案将对按揭贷款及商品房交易市场的发展产生重大影响，有利于解决此类案件的实践争议。此外，本案评析部分关于缓和物权公示方式的理论观点，系对物权法理论创新的有益探索，亦有助于实践。
关键词 民事 抵押权预告登记 优先受偿 阶段性担保
裁判要点
1.预购商品房抵押权预告登记不产生设立抵押权的法律后果。在商品房已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件，法院应责令购房人限期协助办理抵押登记手续。
2.购房人拒不办理而导致抵押登记无法完成的情况下，为维护交易安全和合同稳定，法院可依据物权法第二十八条规定判决债权人对抵押房产的处置价款行使优先受偿权。
3.债权人对处置款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿提供阶段性担保的开发商的垫款本息，再有余款的退还购房人。
相关法条
《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条；
《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条
案件索引
一审：福建省福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号（2015年5月25日）
二审：福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号（2016年3月24日）
基本案情
2012年11月7日，中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建分行）与周文娟、高源及福州恒宇房地产发展有限公司（以下简称恒宇房地产公司）签订《个人住房借款合同》，约定周文娟、高源向银行借款51万元，用于购置恒宇国际2#楼18层03房产；借款人以所购房产为抵押物担保还款；贷款发放后贷款人将合同项下权利义务一并转让给原告中国建设银行股份有限公司福州城北支行（以下简称建行城北支行）；恒宇房地产公司对借款提供阶段性保证，保证期间至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止；合同还对借款期限、利息、还款方式等作出约定。上述合同签订后，双方对案涉房产办理了预购商品房抵押权预告登记手续，但至今未办理抵押登记。系争房产已于2013年7月30日完成了初始登记，房屋亦已交付购房人周文娟。
建行福建分行依约向周文娟发放了贷款，并将贷款债权转让给建行城北支行。恒宇房地产公司分别于2014年9月25日、12月26日应建行城北支行要求为周文娟、高源分别偿还建行城北支行人民币18136.05元、18195.24元。周文娟、高源未按约还款，建行城北支行遂诉请法院判令：1.周文娟、高源偿还贷款本金458019.64元人民币及相依利息；2.建行城北支行有权处置恒宇国际2#楼18层03房产，以优先偿还本案债务；3.恒宇房地产公司承担连带保证责任。
裁判结果
福建省福州市鼓楼区人民法院于2015年5月25日作出（2014）鼓民初字第4171号民事判决：一、高源、周文娟于本判决生效之日起十日内偿还建行城北支行借款本金438373.60元及至还款之日的利息、罚息和复息；二、恒宇房地产公司承担连带清偿责任；三、驳回建行城北支行的其他诉讼请求。宣判后，建行城北支行提起上诉。福建省福州市中级人民法院于2016年3月24日作出（2015）榕民终字第5965号民事判决：一、维持原审判决第一、二项；二、撤销原审判决第三项；三、周文娟、高源应于本判决生效之日起三十日内协助建行城北支行办理恒宇国际2#楼18层03房产的抵押登记手续，恒宇房地产公司应督促周文娟并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，恒宇房地产公司的保证责任终止；四、上述房产抵押登记办妥后，或周文娟、高源逾期仍未办理抵押登记的，建行城北支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对原审判决第一项确定的主债权优先受偿；五、建行城北支行对上述公房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿恒宇房地产公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还周文娟、高源；六、恒宇房地产公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向周文娟、高源追偿。
裁判理由
法院生效判决认为：本案争议焦点为案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受偿权。现分析如下：
由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。
商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉恒宇国际2#楼1803室房屋已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周文娟怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周文娟负有协助办理抵押登记的义务，恒宇房地产公司应督促其办理。二审法院确定周文娟应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。
购房人周文娟若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故二审法院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，周文娟虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周文娟财产，客观上应作为周文娟责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人建行城北支行有权处分购房人周文娟于商品房买卖合同项下的合同权利，而周文娟取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，二审法院依法确认债权人建行城北支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
因建行城北支行与保证人恒宇房地产公司约定的保证期间为“合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，恒宇房地产公司的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”的规定，保证人恒宇房地产公司在承担保证责任后，有权向债务人周文娟、高源追偿。在追偿过程中，若债权人建行城北支行对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先用于偿还恒宇房地产公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还周文娟、高源。
案例注解
针对银行业反映强烈的预购商品房抵押预告登记的权利保护问题，本案审慎认定抵押预告登记权利人的优先受偿权，即本案首先明确抵押权应依登记设立，预告登记不产生设立抵押权法律后果，但对于购房人拒不办理房屋所有权转移登记及抵押登记，导致抵押权难以依登记设立，为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，本案适用物权法第二十八条规定认定债权人对商品房的处置款享有优先受偿权，并且本案一并处理了开发商担保追偿等问题，避免了当事人讼累。本案较好地协调了物权法相关规定与商事实践需求之间的关系，实现了银行、开发商、购房人三方利益的平衡保护。业界普遍认为本案将对按揭贷款及商品房交易市场的发展产生重大影响，有利于解决此类案件的实践争议。具体阐述如下：
一、涉商品房抵押权预告登记案件的司法实践情况
（一）此类案件的不同裁判观点
对于仅办理预购商品房抵押权预告登记，债权人是否对商品房享有优先受偿权问题，各地法院存在不同的判决，分别为判决债权人对商品房享有优先受偿权、附条件的判决债权人享有优先受偿权以及否定债权人享有优先权等情形。
1.债权人对商品房享有优先受偿权
部分法院判决债权人对商品房享有优先受偿权，其主要裁判理由如下：
一是将抵押预告登记视为抵押登记，认定抵押权已设立。多数支持债权人享有优先权案件的裁判理由都是将抵押预告登记视为抵押登记，认为抵押权已设立，故认定债权人对商品房享有优先权。[1]
二是将抵押预告登记认定为在建工程抵押登记，据此认定抵押权已设立。该观点认为，“正在建造的房屋可以进行抵押，并未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。”[2]
三是债权人对预告登记无法转为正式登记并无过错，故享有优先受偿权。该观点认为，“尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权并无不当。”[3]
2.附条件的判决债权人享有优先受偿权
部分法院附条件的判决债权人对商品房享有优先受偿权，其裁判理由认为，债权人有权要求购房人履行合同义务及时办理正式抵押登记手续，债权人在抵押权设定后才可依法实现抵押权。法院遂判决购房人在合理期限内办理房产抵押登记手续，待抵押权设定后，债权人有权对房产行使优先受偿权。[4]
3.债权人对商品房不享有优先受偿权。
当前较多法院判决债权人对商品房不享有优先受偿权。其理由是，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对系争不动产办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分，故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于抵押预告登记并非正式抵押登记，故抵押权未设立，债权人主张对抵押物行使优先受偿权尚不具备行使条件。[5]
（二）对上述裁判分歧的分析意见
1.预告登记与正式登记（又称本登记）存在本质差别
预告登记是为保全一项将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。[6]预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。[7]而正式的物权登记（本登记）则发生物权变动的法律效果。故预告登记与发生物权变动的正式登记（本登记）存在本质差别。不动产抵押权依登记而设立，在未完成本登记的情况下，不能将抵押预告登记与本登记相混淆而认定抵押权已设立。因此仅办理预购商品房抵押预告登记的情况下，不能得出抵押权已设立的结论。
2.商品房抵押权预告登记并非在建工程抵押登记
虽然商品房预售之时，通常商品房还属于在建工程状态，但设定抵押的在建工程的范围系针对工程整体，而办理抵押权预告登记的商品房仅指向特定的商品房；且在建工程系针对该工程整体办理正式的抵押登记，而预售商品房抵押权预告登记仅针对特定商品房办理预告登记手续。因此，两者的登记范围、形式及记载内容均不同，不能将商品房抵押权预告登记视为在建工程抵押登记。
3.附条件判决债权人享有优先权无法解决实践争议
有法院判决购房人在限定期限内办理抵押登记，在登记完成后债权人有权行使对不动产的优先权，但其前提应建立在购房人已办理产权证的情况。[8]对于商品房尚未转移登记到购房人名下，购房人拒不办理情况下，实践中无法由法院通过强制执行方式强制办理抵押登记，也无法赋予抵押权人自行办理抵押登记手续，故即便法院作出上述判决，因判决无法执行，债权人对标的物的优先受偿权实际上仍将落空。
4.简单否定债权人的优先权不符合商事实践需求
对于仅办理抵押预告登记未办理本登记的，抵押权未依登记而设立，该观点符合物权法第二十条关于预告登记制度的立法本意，目前有较多法院已按该观点处理类似案件。虽然不支持债权人享有抵押权的判决严格贯彻了抵押权依登记设立的物权公示原则，但若据此一概否定债权人对商品房享有优先受偿权，将产生不良后果，影响到按揭贷款及商品房交易市场的发展，不符合商事实践需求。体现如下：
其一，银行债权缺乏物权保障。在商品房预售领域，若案涉商品房已具备了物权登记条件，包括可办理房屋所有权登记及抵押登记，因购房人怠于办理产权登记，导致为按揭贷款银行的债权提供抵押担保的房产无法完成正式的抵押登记，且银行在此并无过错，若银行无法对商品房行使优先受偿权，则将导致银行贷款债权缺乏物权保障，无法起到遏制失信行为，更好的维护市场交易安全的社会效果及法律效果。
其二，加重开发商的责任。若银行无法对案涉房屋行使优先受偿权，则其仅能通过向购房人及提供阶段性担保的开发商要求承担还款责任。因开发商提供阶段性担保通常约定的保证期至贷款银行取得抵押权之时，开发商之所以愿意提供阶段性担保并不收取担保费用，亦是为了鼓励购房人按揭贷款购房，促进商品房销售。若因购房人怠于办理抵押登记，导致银行无法对商品房进行处置并行使优先受偿权，无疑将加重开发商的责任。
其三，不利于合同稳定及购房人利益保护。开发商在承担担保责任后通常会选择要求解除房屋买卖合同并要求购房人退还房屋，其结果将导致业已履行的房屋买卖合同应恢复到原初状态，影响到合同稳定。并且，在房价上涨情况下开发商通常会选择解除合同，将导致购房人无法获取房屋上涨的溢价收益，对购房人有失公平。
二、商品房抵押权预告登记权利保护的路径
（一）相关解决路径的评析
对于预购商品房已经具备物权登记条件，但因购房人拒不办理房屋所有权登记，导致抵押登记亦无法完成情况下，抵押权预告登记权利人的权利如何保护，有观点认为，在严守抵押权依登记设立的物权公示原则的前提下，还有两种可供选择的合理路径：一是法院可依职权追加开发商作为诉讼中的第三人，判决开发商协助将房屋所有权转移登记到房屋买受人名下，并判决在此之后预购商品房抵押权预告登记权利人可持该判决单方办理抵押权登记，从而实现抵押权；二是抵押权预告登记权利人可以根据合同法第七十三条之规定行使代位权，请求开发商协助办理房屋所有权登记，而后则按上述情形进行处理。[9]
关于上述第一种路径，开发商并非抵押合同的当事人，判决开发商协助将房屋所有权转移登记到房屋买受人，违反了合同相对性原则。其次，房屋所有权转移登记请求权的权利人系购房人，在购房人不行使的情况下，判决将房屋登记到购房人名下，缺乏请求权基础。最后，在实践中，因房屋所有权转移登记到购房人名下，购房人需要另行缴纳相关税费及房屋维修基金等，在购房人未缴纳上述税费及房屋维修基金情况下，依法亦不应将房屋判决转移到购房人名下。
关于第二种路径，银行以行使债权人代位权的方式请求开发商（次债务人）协助办理房屋所有权登记至购房人（债务人）名下。但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条关于“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”的规定，被代位的债权必须是金钱债权，那些不是以金钱给付为标的的债权（例如物的交付）不能成为代位权的标的。[10]因房屋所有权变更登记并非以金钱给付为标的的债权，故不能由债权人代位行使。并且，根据该解释第二十条规定，代位权行使的法律后果是由次债务人向债权人直接履行清偿义务，而开发商（次债务人）将房屋所有权转移登记至购房人（即债务人）名下，亦不符合代位权的履行方式。因此，上述第二种路径亦不可行。
（二）本案的解决路径
考察此类案件的不同裁判观点，我们会发现，支持债权人享有抵押权的，却违反了物权法关于预告登记及抵押登记的立法规定，但其却符合实践需要，而否定债权人享有抵押权，虽符合物权法关于物权登记的相关规定，但却不符合实践需要，从而出现了物权法的适用与商事实践需求相背离的尴尬局面。对此，本案并未对债权人的优先权问题作机械处理，而是通过严密的逻辑分析和法理论证，认定特定情况下债权人对商品房的处置款享有优先受偿权，该判决结论协调了物权法相关规定与商事实践需求之间的关系。具体如下：
1.督促当事人及时完成抵押本登记
根据物权法的规定，不动产抵押权依登记而设立，对于实践中将抵押权预告登记视为本登记的观点，本案首先揭示物权法第二十条第一款规定的预告登记的法律性质，明确了预告登记并非正式物权登记，从而否定仅办理抵押权预告登记情况下认定抵押权已依登记设立的观点。预购商品房抵押权能否及时设立，对于银行债权保障、开发商担保责任的承担，以及交易安全和合同稳定等均产生重大影响，故在具备物权登记条件情况下，也即在购房人可办理房屋所有权登记以及抵押登记的情况下，应当督促购房人、开发商等相关当事人及时办理上述登记，引导此类案件相关当事人及时通过完成抵押登记的方式设立抵押权，从而保障债权人对商品房优先受偿权的实现。
2.审慎认定债权人的优先权以回应商事实践需求
因办理抵押登记的前提是购房人应将房屋转移登记至其名下，若购房人拒不办理房屋所有权登记，法院则无法径行判决由债权人自行办理抵押登记手续，在这种情况下债权人能否对商品房享有优先受偿权，是本案的主要争点和难点，亦是此类案件中最为关键的问题。本案在处理该问题方面具有重大突破，也是本案不同于上述各地法院不同判决的价值所在，即在购房人拒不办理抵押登记的特殊情况下，根据物权法第二十八条规定赋予债权人优先权。本案适用物权法第二十八条规定，符合该规定的立法本意，有利于解决此类案件中对物权公示要求过于严苛所产生的不良后果：
首先，从物权法第二十八条的立法本意来看，物权法第二十八条实际上发挥公示替代作用，即法院判决书本身为公示方法，取代了登记或交付，发挥公示作用，向外界展现物权变动，没必要再以登记或交付作为物权变动的生效要件。[11]具体而言，“物权法第二十八条之所以规定人民法院判决可产生物权变动效果，系因人民法院的法律文书等引起的物权变动，是根据公法进行的变动，因有公权力的介入，物权变动的状态往往比较明确，物权变动本身已经具有很强的公示性，能够满足物权变动对排他性效力的要求，从而不必进行登记或者交付而直接生效。其次，不动产登记涉及到国家专门机构的行为，其构成及过程相对比较复杂，动产交付往往也要经过一定的时间，因此，不动产登记和动产交付作为公示手段，虽然具有使权利义务关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也会给当事人带来不便，不尽符合交易便捷的要求。因此，对某些本身已经符合公示性要求的物权变动，例外地承认不以登记和交付作为其生效要件，可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。”[12]本案抵押权预告登记之所以无法转化为本登记，债权人并无过错，系因购房人拒不办理房屋所有权登记及抵押登记所致；且该商品房已出售并交付给购房人，社会大众在观念上通常会认为该商品房已属于购房人的财产，并且抵押权预告登记亦具备一定的公示效果，即第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其本身已符合公示性要求。在此情况下再强求必须完成抵押本登记后债权人才能行使优先受偿权，不免过于严苛，在实践中亦难以做到。而适用物权法第二十八条之规定，正可弥补抵押权依登记设立对于预购商品房抵押权设定过于严苛之要求，符合实践需求。
其次，本案适用物权法第二十八条规定，论证理由充分，并不会导致滥用该规定而破坏抵押权依登记设立的物权公示原则。物权法第二十八条所指的法院判决一般认为应限于形成判决，即变更或者消灭当事人之间原已存在的法律关系的判决。本案当事人诉请对未完成抵押本登记的商品房行使优先受偿权，涉及到物权变动，故从解释论角度，本案判决符合上述一般要求。并且，本案在适用物权法第二十八条规定前，主要从五个方面去分析论证应当赋予债权人对商品房优先受偿权的理由：一是从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定得出案涉商品房可作为购房人责任财产进行处置的结论。二是从倡导诚实信用基本原则出发，认定赋予债权人优先权有利于惩治违约失信行为。三是从物权公示角度出发，认为预告登记亦具备一定的公示外观。四是参照附条件民事行为的法律规定，认为购房人拒不不办理抵押本登记，实为恶意阻却条件成就应视为条件已成就。五是从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六的规定得出债权人有权处置商品房的结论。上述观点论证逻辑严密，充分说明本案已具备适用物权法第二十八条规定的情形。
综上，本案处理上述结论既不否定抵押权依登记设立，同时考虑到预售商品房领域的抵押权预告登记转为本登记存在的客观障碍，故另辟蹊径，结合相关司法解释规定，并从诚实信用、物权公示等基本原则出发探求立法精神，最终依据物权法第二十八条规定，以司法判决确认债权人的优先受偿权，弥补了物权公示原则过于严苛造成的不良后果，既符合物权法相关规定又回应了商事实践需求，从而解决了该类案件中的实践难题。
3.平衡保护各方当事人利益
对于商品房的处置价款，银行作为债权人享有优先受偿权。若处置款尚有余款的，因开发商为此提供阶段性担保并垫付了款项，其承担保证责任实质上与该商品房存在关联，且从法律角度分析其实际上亦享有解除商品房买卖合同并收回商品房的权利，故为了一揽子解决纠纷，避免讼累以及各方当事人行使权利产生冲突，本案二审迳行判决商品房处置款余款应优先清偿开发商因提供担保所垫付的款项本息。若商品房处置款仍有余款的，二审法院认为该利益应当归属于购房人，故判决将最后的余款退还购房人。
本案关于商品房处置价款的清偿顺位的处理，或许会引发是否超过当事人诉讼请求范围的置疑。我们认为，对于保证人追偿权的上述认定，其依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”的规定，故本质上并未超过当事人诉讼请求范围。上述处理，也有利于保护各方当事人的利益，对此类案件中如何全面保护各方利益亦能够起到一定的裁判指引作用。
三、缓和物权公示方式的延伸思考
物权法定原则和物权公示原则系物权法制度之基石，但不能绝对化，否则将有害于商事实践。如对于实践中出现的新生物权，不免对物权法定原则构成突破，故为协调为协调新生物权与物权法定原则的紧张关系，学术界出现了“物权法定缓和说”，认为，“新生物权，不违物权法定立法旨趣，又有一定之公示方法时，可对物权法定内容从宽解释，解为非新种类物权”，[13]并日益为实践所采，从而为物权法适用注入了新的生命力。同理，物权公示原则亦不能过于严苛，对于特定物权之设立，在客观上难以严格按登记或交付的方式完成物权设立之公示的情况下，法律不应强人所难，笔者认为，从解释论角度只要不违物权公示之精神，且有利于实践需求，亦可对物权公示方式予以缓和。在法律适用上，物权法第二十八条正是缓和物权公示方式的法律之依据。
对于本案所涉的预售商品房抵押权预告登记权利的保护，本案在处理物权公示原则方面，首先强调必须遵循物权公示的法定方式，如在商品房抵押权能够依登记设立的情况下，应责令当事人办理抵押登记手续，以设立抵押权。其次，仅当购房人拒不办理房屋所有权登记，导致抵押本登记客观上亦无法完成情况下，也即债权人在此情况下根本无法通过其他路径促使抵押权依登记设立，则应缓和物权公示方式，认为预告登记在此情况下已具备一定公示外观，同时综合考虑其他方面因素，通过物权法第二十八条之适用，赋予该特定情况下抵押权预告登记权利人对商品房享有优先受偿权。本案缓和物权公示方式的处理思路，并未损害到物权公示的制度基石，反而对其构成了有益补充，亦为物权法的理论创新和实践提供了一种可咨借鉴的有益探索。
[1]上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第2101号、2898号、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外终字第27号、浙江省富阳市人民法院（2015）杭富商初字第353号、广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1266号、广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第4525号、安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第00115号民事判决。
[2]安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第780号民事判决。
[3]浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第809、810、811号民事判决。
[4]上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第2317号民事判决。
[5]“光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案”的裁判要旨为：“预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该项预售商品房行使抵押权。”载《最高人民法院公报》2014年第9期。
[6]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由.物权篇》，法律出版社2004年版，第38页。
[7]最高人民法院物权法研究小组：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第103页。
[8]根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款关于“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”的规定，预购商品房抵押权预告登记转化为商品房抵押登记的前提条件是该商品房已办理了房屋所有权登记。
[9]参见司伟：《预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》，载《人民司法.案例》2016年第14期（总第745期）。
[10]沈德咏主编：《合同、侵权司法解释理解与适用》，法律出版社2014年版，第38页。
[11]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第79页。
[12]最高人民法院物权法研究小组：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第124页。
[13]谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第47页。