来源：《人民法院案例选》2019年第8辑·总第138辑
作者：白春子
对购买散件组装枪支的定性，
以及非法制造枪支散件犯罪形态的把握
行为人购买成套散件组装成枪支的，应认定为非法买卖枪支罪；组装行为在实质意义上具有加工创造性质的，则应认定为非法制造枪支罪。行为人购进设备、原材料并开始着手制造，但尚未制造出具备枪支零部件功能的散件的，应认定为制造枪支罪的未遂。公诉机关安徽省芜湖市人民检察院指控：2016年1月以来，被告人何况非法买卖气枪散件，雇用被告人胡林杰、易涛制造气枪铅弹对外出售。案发后，从何况处查获枪支7支，铅弹74200余发，成套枪支散件135件，枪支零部件2001个。被告人胡军华受何况指使为制造铅弹用电提供保障。2015年12月以来，被告人赵振华向他人学习制造气枪枪管膛线，购买设备和原材料制造枪管对外出售。案发后，从其处查获气枪枪管1787根。被告人赵振明受赵振华指使帮助包装、邮寄枪管等。2016年2月以来，被告人刘剑非法买卖气枪枪身套件100余件、气枪铅弹10000余发。公诉机关认为：被告人何况的行为已构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪和非法持有枪支罪，所犯二罪均属情节严重，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款和相关规定追究其刑事责任，数罪并罚。被告人赵振华的行为构成非法制造、买卖、邮寄、储存枪支罪，被告人赵振明的行为构成非法制造、买卖、邮寄枪支罪，被告人刘剑的行为构成非法买卖、邮寄枪支、弹药罪，被告人胡林杰、易涛的行为构成非法制造、买卖枪支、弹药罪，被告人付云朝的行为构成非法制造、买卖、邮寄枪支、弹药罪，被告人胡军华的行为构成非法制造弹药罪，赵振华、赵振明、刘剑、胡林杰、易涛、付云朝、胡军华犯罪均属情节严重，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定分别追究其刑事责任。被告人何况、赵振华、胡林杰、易涛、付云朝、胡军华、赵振明、刘剑对公诉机关指控的事实没有异议。何况的辩护人主要提出，何况购买枪支散件组装成枪支并持有的行为是其非法买卖枪支犯罪的延续，其行为不构成非法持有枪支罪。赵振华的辩护人主要提出，赵振华仅制造气枪枪管，未制造出完整的枪支，应认定其制造枪支罪的未遂。胡林杰、易涛、付云朝、胡军华、赵振明及其各自辩护人均主要提出要求从宽处罚。刘剑的辩护人提出，指控刘剑的犯罪事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。安徽省芜湖市中级人民法院经审理查明：2016年1月以来，被告人何况借助互联网平台、物流寄递渠道倒卖气枪散件牟利。同年2月，何况雇用被告人胡林杰、易涛制造铅弹并出售，指使被告人胡军华为制造铅弹用电提供保障。何况通过网络购买成套气枪散件500余件、从被告人赵振华处购买气枪枪管300余根等进行出售。何况使用购买的成套气枪散件组装成7支完整的枪支并放在其处所。案发后，从何况处查获枪支7支，铅弹74200余发，成套枪支散件135件，枪支零部件2001个。2015年12月，被告人赵振华向他人学习使用拉线机制造气枪枪管的方法，购买拉线机，采购精密管作为制造枪支的原材料，委托他人对毛坯管进行过桥、镀铬等加工，其再用机器加工枪管膛线，已售出加工好的枪管1000余根。案发后，从其处查获气枪枪管1787根，其中毛坯管1135根，已加工待售的枪管652根，以及拉线机等作案工具。被告人赵振明受赵振华指使提供包装、邮寄枪管等帮助。2016年2月以来，被告人刘剑非法买卖气枪枪身套件100余件、气枪铅弹10000余发。安徽省芜湖市中级人民法院于2018年4月23日作出（2017）皖02刑初5号刑事判决：一、被告人何况犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，判处有期徒刑十三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。二、被告人胡林杰犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年。三、被告人易涛犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人付云朝犯非法制造、买卖、邮寄枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。五、被告人胡军华犯非法制造弹药罪，免予刑事处罚。六、被告人赵振华犯非法制造、买卖、邮寄、储存枪支罪，判处有期徒刑十四年。七、被告人赵振明犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。八、被告人刘剑犯非法买卖、邮寄枪支、弹药罪，判处有期徒刑十一年。九、扣押在案的枪支、弹药及用于犯罪的工具予以没收，对违法所得予以追缴。宣判后，何况、胡林杰、易涛、赵振华、刘剑不服，提出上诉。安徽省高级人民法院于2018年8月14日作出（2018）皖刑终184号刑事判决：一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02刑初5号刑事判决对被告人胡林杰、易涛、付云朝、胡军华、赵振明、刘剑的定罪量刑部分。二、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02刑初5号刑事判决对被告人何况、赵振华的定罪量刑部分。三、上诉人何况犯非法制造、买卖、运输、邮寄枪支、弹药罪，判处有期徒刑十三年。四、上诉人赵振华犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑十三年。法院生效判决认为：上诉人何况违反国家对枪支、弹药的管理规定，非法制造、买卖、运输、邮寄枪支、弹药，危害公共安全，其行为构成非法制造、买卖、运输、邮寄枪支、弹药罪，且属情节严重。何况在与上诉人胡林杰、易涛及原审被告人付云朝、胡军华共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人赵振华违反国家对枪支的管理规定，非法制造、买卖、邮寄枪支，危害公共安全，其行为构成非法制造、买卖、邮寄枪支罪，且属情节严重。赵振华在与原审被告人赵振明共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。何况、赵振华归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判对刘剑、胡林杰、易涛、付云朝、赵振明、胡军华认定事实和适用法律正确、量刑适当，本院维持原判。公安机关在何况处查获的、枪支、枪支散件、气枪铅弹及赵振华处查获的枪管系二人出售前的自行存放，不属于相关司法解释所规定的“非法储存”的情形，原判对何况、赵振华适用的选择性罪名不准确，应予纠正。从何况处查获的枪支7支是其购买枪支散件组装而成，该7支枪支应当计入何况非法买卖枪支的数量，原判认定何况犯非法持有枪支罪不正确，应予纠正。从赵振华处查获的1787根枪管中有1135根系毛坯管，尚未进行加工，该1135根毛坯管系犯罪未遂，原判对查获的1787根枪管全部认定犯罪既遂不正确，应予纠正。本案在审理过程中主要存在两个争议问题：一是行为人购买零部件组装成枪支后持有的行为如何定性，二是对非法制造枪支散件的犯罪形态如何把握。上述问题在办理涉枪案件过程中普遍存在争议，具有一定的典型性，值得进行梳理和分析。一、行为人购买成套散件组装成枪支的，应认定为非法买卖枪支罪；组装行为在实质意义上具有加工创造性质的，则应认定为非法制造枪支罪本案是一起典型的网络贩卖枪支弹药案件。被告人何况通过互联网平台和物流渠道采购枪支散件，化整为零将成套枪支散件分解为多个快递件配送给买家，采用视频等方式指导买家组装，完成枪支交易；同时，其还大量制造铅弹用于出售。何况是一名“枪迷”，购买成套枪支散件组装了仿“秃鹰”高压气枪4支、气手枪2支和火药枪1支放在其处。在案件审理过程中，对在何况处所查获的铅弹、成套枪支散件等的定性没有争议；对从其处查获的7支枪支，存在不同意见：一种意见认为，非法买卖枪支罪的“买卖”在刑法意义上指的是贩卖或者以贩卖为目的而购买，单纯的购买枪支与出售枪支或者以出售为目的而购买的主观恶性和对公共安全造成的危险不能等量齐观，应当区别对待，从何况处查获的7支枪支应认定为非法持有枪支罪。另一种意见认为，《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《非法制造、买卖枪支的解释》）第七条规定，非法买卖成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。根据上述司法解释对枪支散件的法律拟制，何况购买散件组装成枪支的行为应当按照非法买卖枪支罪论处。（一）选择性罪名中的同质行为应当同等评价，单纯的非法购买枪支行为亦应当纳入非法买卖枪支罪评价范畴《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉》确定罪名的规定》把《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百二十五条第一款中的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存五种枪支犯罪行为和枪支、弹药、爆炸物三种犯罪对象统一规定在一个选择性罪名内，司法机关在确定罪名时，既可以单独适用，也可以组合适用。从刑法条文和罪名的设计看，五种枪支犯罪行为、三种犯罪对象作为罪名的选择性要素，被法律赋予了同质性特征，在适用法律时理应给与同等评价，《非法制造、买卖枪支的解释》中对不同犯罪对象在同一量刑幅度的量化正是同质行为同等评价原则的体现。以非法买卖军用枪支和炸药为例，《非法制造、买卖枪支的解释》第一条第一款第一项规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支的，第六项规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药1000克以上的，对应的量刑幅度均是三年以上十年以下有期徒刑。那么，如果按照前述第一种意见“非法买卖枪支不包括单纯的购买行为”的观点，司法实践中将会出现法律规定的同质事实异罚及适用法律标准混乱的问题。即，行为人单纯的非法购买并持有军用枪支1支的按照非法持有枪支罪定罪，根据刑法第一百二十八条第一款的规定，对应的量刑幅度是三年以下有期徒刑、拘役或者管制；行为人非法购买并持有炸药1000克的，按照非法储存爆炸物罪定罪，根据刑法第一百二十五条第一款的规定，对应的量刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，同质事实在适用法律时则出现标准不统一的问题。推而言之，行为人将自己非法购买的军用枪支1支交给其他人保管的，行为人按照非法持有枪支罪定罪，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内量刑；而对于保管人而言，根据《非法制造、买卖枪支的解释》第八条规定，明知是他人非法买卖的枪支而为其存放的，应当认定为非法储存枪支罪，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。如此适用法律，显然难以实现法律公正和取得社会认同。故前述第一种意见的理由不能成立。（二）非法持有枪支罪是堵截性罪名，对于能够查清行为人持有枪支的来源和用途的，不以非法持有枪支罪定罪处罚枪支、弹药、爆炸物对公共安全、社会治安和人民群众生命财产具有高度危险，我国历来对枪支、弹药、爆炸物实行严格管制，禁止任何单位和个人非法制造、买卖、运输、持有、储存，刑法亦对涉枪犯罪行为作出明确规定，集中体现在《刑法》第一百二十五条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪和第一百二十八条规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪等罪名。从条文之间的逻辑关系不难看出，非法持有枪支罪可以说就是持有枪支来源和用途不明罪。根据刑法理论通说，持有型犯罪的立法意义在于严密刑事法网，突出刑法的社会保护功能，堵截性地惩罚实务中难以查清行为人持有特定物品的来源、用途的行为，防止更严重犯罪的发生。因此，在司法实践中，对于有证据证明枪支来源于制造、买卖等方式的，应当按照刑法的明确规定定罪处罚；反之，枪支的来源和用途难以查清的，才纳入到非法持有枪支罪予以堵截性惩罚的范围。（三）关于对非法买卖枪支罪中“买卖”的理解与把握，最高人民法院发布的类似指导性案例已予明确，应当参照指导性案例的裁判要点作出认定案例指导制度是人民法院依法履行审判职责、保证法律统一正确实施、推进司法改革的一项重要内容。党的十八届四中全会《决定》指出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。” 2015年5月，最高人民法院印发《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步明确了“类似案件”的判定标准及如何参照适用指导性案例。审理案件时，应当注意查询相关指导性案例的规定，对于基本案情和法律适用方面与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出认定。最高人民法院2013年颁布的13号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案”裁判要点中指出：非法买卖毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。该指导性案例涉及的非法买卖、储存危险物质罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪同属《刑法》第一百二十五条，因此，对于同属一个法条中的“非法买卖”的含义应当作统一理解与把握，非法买卖枪支罪的认定同样不需要兼有买进和卖出的行为，单纯的购买枪支行为亦构成非法买卖枪支罪。本案中，公安机关从被告人何况租用的仓库内查获了7支枪支。关于枪支的来源，何况供称系通过网络购买成套枪支散件组装而成，主要用于打鸟等娱乐，所供得到其QQ聊天记录、手机内存储的组装枪支视频、快递单据、同案被告人胡林杰、付云朝、赵振华等人供述等证据印证，且公安机关从其租用的仓库亦查获大量成套枪支散件，经鉴定其中135套可以组装成完整枪支，上述证据足以证明从何况租用的仓库内查获的枪支的来源是其非法购买成套枪支散件组装而成，其持有行为是购买散件组装后的必然结果，与非法买卖枪支罪已经构成一个犯罪事实整体，应当作为吸收犯一并予以完整评价，对于查获的该7支枪支应当计入何况非法买卖枪支的数量，对其持有枪支行为不应当再单独定罪处罚。需要说明的是，本案审理过程中，有意见认为对于被告人何况购买枪支零部件的组装行为可以考虑认定为制造枪支罪。至于购买枪支散件的组装行为是认定非法制造枪支罪还是非法买卖枪支罪，尽管在量刑没有差异，但是分析该行为更符合哪一种犯罪行为方式，对准确认定行为性质和裁判文书对罪行的精确表述具有重要意义，有必要进行梳理。众所周知，不论是军用枪支还是非军用枪支，都可以基于保养、携带等目的拆分成不同的零部件，拆解后的成套零部件仍然是枪支，这一点没有异议。关于对零部件的组装行为能否认定为刑法意义上的“制造”，我们认为，关键在于审查组装工艺的复杂程度是否超出社会一般人的常识和动手能力，不能一概而论。如果通过卖家提供的示意图或视频即能够按图索骥将成套散件组装成枪支，组装仅仅是一个简单拼装过程，那么依照《非法制造、买卖枪支的解释》第七条的拟制规定，成套枪支散件以相应数量的枪支计，对于非法购买成套枪支零部件的组装枪支行为，可以按照非法购买枪支罪论处；如果将零部件组装成枪支的难度超过一般人的简单学习和动手能力，或者说组装行为在实质意义上具有加工创造性质的，则应认定为非法制造枪支罪。本案中，从何况处查获的气枪拆解后与成套枪支散件中的零部件一致，按照其手机内存储的视频进行操作即可手工完成零部件组装，组装过程没有额外的加工，也不需要专业设备的辅助，故本案对何况购买零部件组装枪支的行为认定为非法买卖枪支罪。二、购进制造枪支散件的设备和原材料并着手制造，但尚未制造出具备枪支零部件功能的散件的，应认定为制造枪支罪的未遂本案被告人赵振华购买制造气枪枪管的设备和原材料，制造枪管对外销售。案发后，公安机关其处查获气枪枪管1787根，其中尚未加工枪管膛线的毛坯管1135根，已加工待售的枪管652根。对查获1787根枪管的犯罪形态如何认定，是本案的另一个争议问题。一种意见认为，从《刑法》第一百二十五条第一款的规定看，非法制造枪支罪是行为犯，犯罪既遂不以制造结果的完成为要件，非法制造枪支的行为一经实施即构成既遂犯，对从赵振华处查获的枪管均应认定为制造枪支罪的既遂。另一种意见认为，非法制造枪支散件对公共安全造成的危险是制造出的具备枪支零部件功能的散件，对于购进制造枪支散件的设备和原材料并着手制造，但尚未制造出具备零部件功能的散件的，应当认定为制造枪支罪的未遂。我们同意第二种意见。理由是：认定刑法分则的犯罪是否构成既遂，应当以行为人实施的行为是否具备了犯罪的全部构成要件为标准，而不能仅以刑法分则的条文规定为依据。刑法第一百二十五条第一款规定，非法制造枪支的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。仅从条文规定看，非法制造枪支罪是行为犯，只要着手实施制造枪支行为，不论是否出现行为人追求的结果，都构成犯罪既遂。然而，《非法制造、买卖枪支的解释》已经将非法制造行为具体量化为一定数量的能够发射的枪支或者是具备枪支零部件功能的散件，由此可见，不能仅以刑法分则条文对非法制造枪支罪的规定就得出一经着手制造即构成犯罪既遂的结论，应当将制造出的对公共安全能够产生实质危险的枪支或者零部件作为犯罪既遂的构成的既遂要件。非法制造枪支对公共安全形成的危险，凭借通常的社会生活经验与采用实质意义评价的方法就可以判断，在于行为人制造出的能够发射的枪支或者是具备枪支零部件功能的散件。那么，就枪支或者枪支散件的“制造”而言，有着从原材料到半成品再到成品的过程，并非一经着手实施就立即完成产品的制造，着手实行与制造出产品之间客观存在一个循序渐进的过程，这个客观存在的过程将制造枪支的实行行为区分为着手、实行与完成三个阶段，着手实行阶段显然是犯罪尚未得逞。因此，根据刑法对未遂的规定，对已经着手制造枪支或者散件但尚未制造完成的部分应认定为制造枪支罪的未遂。本案中，被告人赵振华为谋取非法利益，专门向他人学习制造气枪枪管膛线的方法，租用厂房，购置为枪管加工膛线的机器设备，采购精密管作为制造枪管的原材料进行加工，案发前已售出加工好的枪管1000余根。案发后，公安机关从其租用的厂房内查获1787根疑似枪管，在现场勘查笔录及所附扣押物品清单上对查获的疑似枪管根据不同特征进行了详细区分并分项记载：其中1135根为毛坯管，已包装的枪管为105根，未包装的枪管为547根；对该1787根疑似枪管的鉴定意见亦载明，其中1135根疑似枪管没有膛线，另652根疑似枪管已加工膛线；据赵振华及原审被告人赵振明供述，赵振华购买毛坯管作为制造枪管的原材料，先委托别人给枪管镀铬、过桥、将毛坯管喷黑、打商标等加工，然后其再用拉线机加工枪管膛线，完成上述工序后，枪管才能对外出售；被查获的652根已加工膛线的枪管系已加工待售，另外1135根因案发尚来得及未加工。综上，二人关于制造枪管工序的供述符合常理，且与现场勘查笔录、扣押物品清单、鉴定意见及何况关于从赵振华处购买枪管特征的供述等证据能相印证，对该1135根尚未加工的毛坯管应认定为制造枪支罪的未遂。根据《非法制造、买卖枪支的解释》第七条对枪支散件的拟制规定，赵振华制造枪支罪的既遂部分和未遂部分均属非法制造枪支罪情节严重的情形，在量刑时应当以犯罪既遂酌情从重处罚。考虑到原判对从赵振华处查获的枪管未区分既未遂，且对其认定罪名不准确，二审以非法制造、买卖、邮寄枪支罪改判赵振华有期徒刑十三年。
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包头律师咨询网张万军博士毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
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